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NOTAS

1. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. Ver. Atual. São Paulo: Malheiros, p. p. 123. No mesmo sentido, Canotilho: "Se o estado de direito se revelou como uma ‘linha Maginot’ entre ‘Estados que têm uma constituição’ e ‘Estados que não têm uma constituição’, isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa se limitar a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’e do ‘poder’ no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.[...]. O Estado constitucional é ‘mais’ do que o Estado de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir duas coisas: (1) uma é a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; (2) outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado ‘impolítico’ do Estado de direito não dá resposta a este último problema: de onde vem o poder. Só o princípio da soberania popular segundo o qual ‘todo poder vem do povo’ assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular, concretizando segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de ‘charneira’ entre o ‘Estado de direito’ e o ‘Estado democrático’, possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático." (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 93-94 e 96)
2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001. p. XIV.
3. BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. 8. ed. Marco Aurélio Nogueira (Trad). São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 135.
4. PLATÃO. O Político, [s.l.: s.d.]. Apud: BOBBIO, Estado..., Op. cit., p. 137.
5. ARISTÓTELES. Política. Trad. Torrieri Gumarães. São Paulo: Martin Claret, 2001, passim.
6. MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002, passim.
7. MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, passim.
8. ROUSSEAU, Jean-Jaques. O Contrato Social. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002, passim.
9. BOBBIO, Estado..., Op. cit., p. 106, 138-139; Ver também BOBBIO, Norberto. Qual socialismo?: debate sobre uma alternativa. 4. ed. Iza de Salles Freaza (Trad). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001. p. 79-80; e MELQUIOR, José Guilherme. O liberalismo antigo e moderno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 170.
10. "(...) o poder é transmitido, ou de cima para baixo, ou de baixo para cima, na sua hierarquia política. No primeiro caso ocorre o ‘princípio autocrático’; no segundo, o que o politólogo italiano denominou de ‘liberal’, mas que parece mais adequado chamar de ‘democrático’. Segundo aquele princípio, das autoridades mais altas provém a autoridade das inferiores, que por elas serão escolhidas; segundo este último princípio, a autoridade, é conferida ao superior pelos subordinados, ou pelo povo". (FERREIRA FILHO, A Democracia Possível. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 24, citando MOSCA, Gaetano. The Rulling Class. 3. ed. Nova Iorque: Mac Graw-Hill, 1965. p 50 et. seq. ).
11. BOBBIO, Qual socialismo..., Op. cit., p. 55-56.
12. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. rev. ampl. Marco Aurélio Nogueira (Trad). São Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 22-25, 30-33.
13. Para ressaltar a diferença, basta visitar um exemplo clássico: o método democrático semi-direto determina o exercício da soberania diretamente pelo povo ou através de representantes escolhidos; isto posto, qual deverá ser o sistema representativo de governo: presidencialista ou parlamentarista? Mais: se parlamentarista, será unicameral ou bicameral? Como se sabe, a resposta ficará a critério de cada país, sem, contudo, descaracterizar um regime ou sistema democrático por violar as diretrizes do método democrático.
14. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 15. ed. Roberto Machado (Org.). Rio de Janeiro: Graal, 2000. p. 181.
15. Id., Ibid., p 175.
16. Id., Ibid., p. 164.
17. Id., Ibid., p. 149-150.
18. BOBBIO, O futuro..., Op. cit., p. 68.
19. Id., Ibid., p. 67.
20. Nesta linha, os artigos 10, 11, 31, §3º e 37, §3º da Constituição Federal; o artigo 1.511 do Código Civil; os artigos 16, V e VI, 88, II, e 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente; o artigo 5º, in fine, da lei 7.347; os artigos 2º, II, 43, 44 e 45 do Estatuto das Cidades; os artigos 82, IV, 105, 106 e 107 do Código de Defesa do Consumidor; e os artigos 10, caput e §1º, V e VI, e 46 do Estatuto do Idoso, além dos artigos 1º e 31 da Lei de Arbitragem, dentre vários outros dispositivos e diplomas legais. Tal acepção tange ao que se pode chamar de uma primeira espécie de colação da teoria pluralista à teoria democrática, quando a democracia, juntamente com o poder político, extrapola os limites do que é estatal trazendo a vivência política ao cotidiano social. Os sindicatos de trabalhadores são a grande referência histórica desse fenômeno.
21. Para citar exemplos, temos a impenhorabilidade do bem de família, além de inúmeras previsões dos Estatutos da Criança e do Adolescente, do Idoso e da Micro-empresa e da Empresa de Pequeno Porte e do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser citado ainda a Lei da Assistência Social e as polêmicas ações afirmativas e políticas públicas de inclusão social por via de discriminação positiva de mulheres, negros, indígenas, pessoas com deficiência, homossexuais, ex-detentos etc. Esta, por sua vez, traz referência a uma segunda espécie de incursão da teoria pluralista na teoria democrática, quando há a expansão da democracia dentro do próprio âmbito estatal, principalmente através da extensão dos direitos políticos e, que, historicamente, teve como grande marco o surgimento dos partidos de massa.
22. CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 2000. p. 122, 418, 430-431
23. BOBBIO, Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Michelangelo Bovero (Org.); Daniela Beccarccia Versiani (Trad). 5. tir. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 375.
24. BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3. ed. 2. tir. ver. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 189-190.
25. Id., Ibid., loc. cit..
26. ROUSSEAU, Jean Jacques. Rousseau: vida e obra. Lourdes Santos Machado (Trad). Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
27. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 3. ed. Nelson Coutinho (Trad). Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.p. 8.
28. Id., Ibid., p. 48, 51-53, 62, passim.
29. ROUSSEAU, Op. cit., p. 37.
30. CANOTILHO, Op. cit., p. 95.
31. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Lisboa, 1993. p. 187. Apud: CANOTILHO, Ibid., p. 95.
32. BOBBIO, Igualdade..., Op. cit., p. 65.
33. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. ampl. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 227.
34. ROUSSEAU, Op. cit., p. 66.
35. BOBBIO, Igualdade..., Op. cit., p. 39.
36. Id., Ibid., p. 40-43, passim.
37. COMPARATO. A afirmação..., Op. cit., p. 333.
38. BOBBIO, Igualdade..., Op. cit., prefácio.
39. PLATÃO. Menêxenos, [s.l.: s.d.], Apud: BOBBIO, Teoria Geral..., Op. cit., p. 378.
40. BOBBIO, Teoria Geral..., Op. cit., loc. cit.
41. ROUSSEAU, Op. cit., p. 25.
42. Neste sentido, dentre outros, o preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.
43. SILVA, José. Op. cit., p. 129.
44. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 525.
45. COMPARATO, A afirmação..., Op. cit., p. 231.
46. Id., Ibid., p. 317.
47. Vladimir Brega Filho, esclarece a distinção: "(...), embora em muitos ponto os direitos humanos possam ter o mesmo conteúdo dos direitos fundamentais, o certo é que os primeiros sã mais amplos e imprecisos, enquanto os direitos fundamentais possuem um conteúdo mais restrito e preciso, pois estão limitados aos direitos reconhecidos pelo direito positivo de determinado povo". (BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. 1. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 73.
48. BOBBIO, O Futuro..., Op. cit., p. 156. Ver também Id., Ibid., p. 68.
49. FERREIRA FILHO, A democracia possível..., Op. cit., p. 37. Ver também FERREIRA FILHO, A Democracia no Limiar..., Op. cit. prefácio, XI.
50. SILVA, José. Op. cit., p. 130-133.
51. MACPHERSON, Crawford Brough. A democracia liberal: origens e evolução. Tradução Nathanael C. Caixeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. p. 103.
52. Aliás, nas palavras do próprio autor: "Ora, se essas duas mudanças na sociedade (...) são pré-requisitos da democracia participativa, parece termos caído num círculo vicioso. Porque é improvável que qualquer desses dois requisitos sejam satisfeitos sem uma participação democrática muito maior do que agora. (...). Daí o círculo vicioso: não podemos conseguir mais participação democrática sem uma mudança prévia da desigualdade social e sua consciência, mas não podemos conseguir as mudanças da desigualdade social e na consciência sem um aumento antes da participação democrática." (Id., Ibid., loc. cit.).
53. Id., Ibid., p. 104.
54. BOBBIO, O Futuro..., Op. cit., p. 166
55. Há que se atentar que quando surge o Estado de Direito moderno (Rule of Law), este era concebido sob um viés jusnaturalista. Ou seja, não havia se operado ainda a distinção kantiana ‘quid jus’ ‘quid juris’, de modo que o direito positivado era sinônimo de direito justo, e cujo fundamento de validade estava no Direito natural.
56. BOBBIO, O futuro..., Op. cit., p. 185.
57. Vide nota 1.
58. Quem ou o quê é o ‘povo’ não constitui objeto a ser aprofundado neste breve estudo, todavia, importante ressalva deve ser feita quando se considera a soberania popular um pressuposto democrático – o que parece não ser verdadeiro, visto que, mesmo as constituições mais democráticas, foram de uma maneira ou de outra, na sua forma (ainda que não em sua substância), impostas por um corpo constituinte; ou seja, jamais pelo ‘povo’.
59. FOUCAULT, Op.cit., passim.
60. BOBBIO, O Futuro..., Op. cit., p. 71. No mesmo sentido: "O reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses [coletivos lato sensu] puseram em relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal [...], mas estendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotadas de autonomia e de funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder do Estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado, é limitada pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação" (GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos, Apud: A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 17-23. Apud: GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.] Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. rev. ampl. atual. Cf. novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004).
61. SCHIMITT, Karl. O conceito do político. p. 47. Apud: SUAREZ, Marcial A. Garcia. Modernidade técnica e violência: considerações acerca da técnica morna, da política e da guerra. Disponível em: www.societac.pro.br/dissertacao_marcial_suarez.pdf. Acesso em: 7 jul. 2006.
62. Distinga-se: um edital pregado em uma árvore no meio da floresta é apenas visível; o mesmo edital pregado em um painel visível em uma praça pública é visível e público; por fim, se este mesmo edital pregado no painel visível em praça pública for escrito em código ou linguagem secreta, será ele visível e público, mas mesmo assim incognoscível, exceto para alguns. Em outros termos: de nada adianta a visibilidade ou a publicidade do edital se a mensagem nele contida estiver codificada em uma linguagem que impossibilita o conhecimento de seu conteúdo por parte do homem a que pretende (ou deveria pretender) atingir. Por isso, a sutil distinção é necessária: a democracia mais do que o governo do poder visível ou do poder público em público é o governo do poder cognoscível, pois a capacidade de conhecer da res publica deve ser livre e igualmente possível a todos.
63. SCHIMITT, Karl. Verfassungslehre, duncker & humblot, München-Liepzig, 1928, p. 208. Apud: BOBBIO, O Futuro..., Op. cit., p. 101.
64. NATALE, Michele. Catechismo repubblicano per l’instruzione del popoloe lar rovina de tiranni. Vico Equense, 1978. p. 71. In: BOBBIO, Ibid., p. 100.
65. KANT, Immanuel. Risposta allá domanda: che cosa é l’illuminismo’, in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto. Utet: Torino, 1956, p. 143 e 148. In: BOBBIO, Ibid., p. 98.
66. SILVA, Diego Nassif da. Democracia na era digital: a crise do estado democrático de direito brasileiro. Monografia de graduação em Direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro – UENP, Jacarezinho, 2006.