A jurisprudência da Segunda Turma de nossa Corte Suprema tem firmado entendimento de que o condenado por tráfico cuja pena for de até quatro anos, e se atendidos os demais requisitos do art. 44 do CP, tem direito à substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva(s) de direitos.
Além disso, tem também decidido que condenados nessa situação fazem jus ao início do cumprimento de pena em regime diferente do fechado, que é imposto pela Lei nº 8.072/90 (art. 2º, § 1º).
Nesse sentido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida. (STF, 2ª Turma, HC 101291-SP, rel. min. Eros Grau, DJe 12/02/2010).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto. (STF, 2ª Turma, HC 100590-DF, rel. min. Eros Grau, DJe 27/11/2009). Grifos nossos
No julgamento do HC 102678, ocorrido em 09-03-2010, a 2ª Turma do STF reiterou esse entendimento, sendo noticiado no site oficial do STF que:
"A vedação legal, no caso, é o artigo 44 da Lei 11.343/2006, que torna os crimes de tráfico de drogas inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedando, inclusive, a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
No Supremo, decisões individuais e da 2ª Turma têm afastado a aplicação desse dispositivo legal tanto para permitir a conversão da pena quanto para conceder liberdade provisória."
A questão ganha relevância porque o tráfico é crime equiparado a hediondo, sujeitando-se aos termos da Lei nº 8.072/90, que impõe o início de cumprimento de pena em regime fechado (art. 2º, § 1º); disposição esta que seria, em princípio, incompatível com a substituição de pena.
De outro modo, a própria Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006) proíbe expressamente a substituição em epígrafe (arts. 44, caput, e 33, § 4º).
A matéria, entretanto, não está pacificada. Em recente decisão monocrática (HC 102881), por exemplo, o ministro Joaquim Barbosa negou liminar a condenada por tráfico "privilegiado", reafirmando o caráter hediondo de tal ilícito, o que impediria de iniciar o cumprimento de pena em regime diferente do fechado, segundo impõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.
O STJ também, recentemente posicionou-se em sentido contrário à substituição de pena ao condenado por tráfico. A decisão foi da Corte Especial (AI no HC 120353-SP, DJe 18-12-2009, relator para o Acórdão min. Ari Pargendler), da qual se extrai:
ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCONVERSIBILIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 33, § 4º E ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343, DE 2006.
Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbítrio para, no caso do tráfico ilícito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o próprio art. 44 do Código Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime os crimes cometidos à base de violência ou de grave ameaça à pessoa – e com maior razão.
Com efeito, as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem com suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já que a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes tem por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: - primeiro, no art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; - segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.
Por fim, vale destacar que a questão ora em debate está sendo discutida no Plenário do STF, no julgamento do HC 97256, ainda inconcluso. Noticiou o STF que, no dia 18-03-2010, o ministro Ayres Britto votou favorável à substituição de pena, conforme segue:
"Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o parágrafo 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa)".
Esse julgamento foi suspenso após o pedido de vistas do ministro Joaquim Barbosa.
Nota-se que, nos últimos anos, o STF tem feito uma releitura dos dispositivos legais infraconstitucionais, principalmente à luz de princípios emanados da nossa Carta Magna.
Essa tendência valoriza os princípios constitucionais.
Preocupa-nos, contudo, o fato dessa releitura praticamente tornar inócua a persecução penal em certos casos. É o que ocorreu, por exemplo, com a decisão do STF que impediu a execução provisória da sentença criminal.
Agora, ressalvados os casos de prisão cautelar, o acusado somente poderá ser preso após o trânsito em julgado de sua sentença condenatória (mesmo que a questão já tenha sido decidida em primeira e segunda instâncias); o que equivale, na maioria das vezes (se ele tiver uma defesa diligente), em esperar por vários anos uma resposta definitiva do Judiciário, que, em certos casos, quando é dada já sobreveio a prescrição.
Desse modo, fica um alerta: o princípio da proibição de excessos (que protege o investigado, réu e condenado) não pode eliminar o dever de proteção do Estado (vinculado ao princípio da proibição de proteção deficiente); ou seja, as garantias individuais do investigado, réu ou condenado não podem eliminar o direito da coletividade a uma proteção em face da criminalidade.
No caso da concessão de substituição de pena ao traficante a situação também não é muito simples quanto pode parecer.
Em grande parte das vezes, o fato do traficante receber uma pena de até quatro anos (abrindo, em tese, a possibilidade para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos) se deu não porque ele não seja perigoso para a sociedade, mas sim porque a falta de estrutura do aparelho estatal (da qual é certo que o condenado não pode ser culpado, mas que também a sociedade não pode sozinha suportar o ônus) não conseguiu provar que ele estava inserido em uma organização criminosa ou que existiam outras circunstâncias igualmente desfavoráveis.
E, acaso se confirme a tendência de entendimento do STF, esse traficante voltará para o convívio social, abrindo-se com isso a possibilidade de, imediatamente, voltar ao seu negócio lucrativo que destrói a vida de tantos por esse Brasil afora.
Olhando pelo lado técnico-jurídico, se o STF entender que é inconstitucional a vedação da Lei Antidrogas para a substituição de pena também terá que reconhecer, segundo bem frisou a Corte Especial do STJ, que é inconstitucional qualquer vedação de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos fundada em critérios objetivos gerais (ou seja, terá que reconhecer que o art. 44, I, do CP, que proíbe a substituição nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, também é inconstitucional). Aí teremos uma enxurrada de pedidos de substituição, e possibilidade de imediato retorno ao convívio social de perigosos criminosos já condenados.
