3. O Princípio da Precaução

A insuficiência dos atuais mecanismos do antitruste diante dos possíveis riscos concorrenciais dos transgênicos recomenda o recurso a novos paradigmas nas tomadas de decisão no âmbito legislativo, jurisdicional e administrativo. Como contrapartida a esse vazio institucional e interpretativo na esfera antitruste, o princípio da precaução surge como um adequado referencial jurídico.

O surgimento da ideia de precaução está intimamente ligado ao agravamento dos riscos na sociedade hodierna e ao desconhecimento dos efeitos danosos das novas tecnologias para o meio ambiente, para a saúde humana e, como aqui sugerido, para o mercado competitivo.

É valiosa a contribuição do direito ambiental para a compreensão do significado e alcance do princípio. O princípio da precaução tem sido considerado a essência do direito ambiental contemporâneo. [31] Nas palavras de Derani, "Precaução é cuidado (in dubio pro securitate). O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas." [32] Recomendável também na seara concorrencial, a proteção das gerações atuais e futuras dos possíveis impactos negativos do desenvolvimento econômico. Não é razoável que as gerações futuras sejam "presenteadas" com monopólios, devido à ausência de cuidado e cautela com os riscos da comercialização dos transgênicos.

O princípio considera não apenas os riscos iminentes das atividades econômicas, mas também os riscos futuros que a ciência atual jamais conseguiria precisar. [33] Assim, "o princípio da precaução transcende a passagem do modelo clássico ´reaja e corrija´ para o modelo ´preveja e previna´ inaugurado pelo princípio da prevenção em sentido estrito. Com efeito, o princípio da prevenção dirige-se a impedir a produção de danos e agressões ambientais, justificando a adopção de medidas para evitar a concretização de riscos certos e conhecidos, quer porque não é possível a reconstituição natural, quer porque, sendo possível, esta se revela demasiado onerosa ou economicamente mais dispendiosa do que a simples adopção de medidas preventivo-antecipatórias. Porém, quando se constatou a complexidade e a imprevisibilidade dos processos naturais e a extrema dificuldade em diagnosticar os perigos, reconheceu-se a insuficiência dos mecanismos de controlo tradicionais. A imperiosa necessidade de lidar e controlar os riscos daí advenientes tornou premente a criação de uma base legal para legitimar acção. O princípio da precaução surge, assim, como um reforço do princípio da prevenção, visando a prevenção de riscos cuja intensidade não representa, ainda um perigo efectivo e concreto para o ambiente." [34]

Portanto, o princípio da precaução não se confunde com o princípio da prevenção. Enquanto este busca evitar perigos de dano, o princípio da precaução postula a prevenção de riscos de dano. "O âmbito do princípio da precaução circunscreve-se àquelas situações em que a intensidade de um risco não represente um verdadeiro perigo, campo de atuação do princípio da prevenção, mas antes envolva um verdadeiro risco (ou a suspeita de um perigo), demonstrado ou hipotético. A fronteira entra a prevenção e a precaução é, deste modo, demarcada pela linha que separa o perigo do risco." [35]

O princípio da precaução objetiva prevenir já uma "suspeição de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo. Seu trabalho está anterior à manifestação do perigo". [36] Quanto maior o desconhecimento dos perigos, maior a preocupação em termos de prevenção. O princípio representa, assim, o aprofundamento da noção de prevenção e tem sua aplicação voltada, especialmente, às novas tecnologias cujos efeitos nocivos são desconhecidos. Daí sua importância crescente no contexto de uma Sociedade do Risco.

O reconhecimento da distinção entre prevenção e precaução terá influência determinante nas tomadas de decisão com base no princípio da precaução. Como ressalta Wolfrum "Quanto maior for o dano possível, mais rigorosas serão as exigências de alerta e esforços precaucionários". [37]

Nesse sentido, é possível identificar, com base nas lições de Freitas Martins, três concepções com relação ao alcance do princípio da precaução. [38] A visão economicista procura cingir a aplicação do princípio aos riscos que apresentem grande possibilidade de ocorrência e que apresentem grande probabilidade de provocar danos graves e irreparáveis. Uma das consequências da adoção desse entendimento é a realização de um controle mais brando da produção e comercialização do OGM, ponderando-se a viabilidade econômica da intervenção preventiva ou precatória. No extremo oposto, a concepção maximalista pretende conduzir o princípio a uma regra de abstenção. O efeito prático desse entendimento é a exigência de risco zero, bem como a inversão total do ônus da prova e a desconsideração dos custos econômicos e sociais da eventual proibição da atividade. Entre esses extremos, situam-se posições intermediárias que "procuram conferir operacionalidade ao princípio da precaução sem o deixar diluir-se no princípio da prevenção, mas simultaneamente sem cair em fundamentalismos e exigências irrealistas". [39] Como afirma a autora, "não correr riscos sérios implica, também não correr o risco de sofrer os efeitos perversos de não se correrem quaisquer riscos". [40]

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Destarte, a aplicação do princípio da precaução deve ser ponderada. Ainda que a operacionalização do princípio já envolva, em certa medida, um questionamento sobre a própria conveniência da atividade econômica, não parece razoável que a intervenção estatal em nome da precaução imponha ônus sociais superiores aos que seriam suportados no caso da permissão da atividade. Conforme Puigpelat, as medidas da Comissão Europeia com base na precaução "deben ser proporcionales al nível de protección elegido, no discriminatórias en su aplicación, coherentes con medidas similares ya adoptadas, han de estar basadas en el examen de los posibles costes y benefícios de la acción o de falta de acción (también en términos econômicos, pero no solo) han de estar sujetas a revisión, designar a quién corresponde la carga de la prueba (a quién incumbe aportar las pruébas científicas necesarias para una evaluación del riesgo más completa)." [41] Tais medidas, ressalta o autor, devem ser tomadas com a máxima transparência possível. [42] Nesse contexto, eventual controle concorrencial dos transgênicos com base no princípio da precaução, além de ser pautado no aparato procedimental descrito acima, deve levar em consideração as características específicas dos agentes e dos mercados envolvidos, bem como a sistemática específica do antitruste. [43]

Independentemente da forma e intensidade do controle eventualmente estabelecido, o mais apropriado é contrastar a situação atual do mercado com sua possível configuração futura após o lançamento do OGM; analisar as vantagens comparativas do novo produto; identificar a participação de mercado do agente econômico responsável pela comercialização do transgênico, bem como sua estimativa futura; o grau de elevação das barreiras à entrada decorrentes de sua comercialização e, entre outros, a possibilidade de exclusão de concorrentes em decorrência do lançamento do produto. Destarte, o controle concorrencial da comercialização dos transgênicos baseado no princípio da precaução poderá constituir, ao lado da função preventiva e repressiva, uma nova dimensão do antitruste.

O ideal é que um controle dessa índole permita o acompanhamento permanente do impacto da comercialização do produto na concorrência a partir das informações fornecidas pelo próprio agente econômico.

4. Conclusão

A ausência de preocupação com os riscos das atividades econômicas, além de corroer os pressupostos do Estado Social, poderá levar à autodestruição do próprio capitalismo. A aceitação irrestrita dos perigos dessa nova modernidade, provocará, por certo, a corrosão das bases do livre mercado, a eliminação gradativa e irreversível dos recursos naturais e sérios comprometimentos à saúde humana. Como afirma Derani, "É dever do Estado minimizar os efeitos negativos e os riscos aportados por novas tecnológicas direcionadas a resultados privados, fomentando o aumento da vantagem social dentro do lucro privado. O Estado deve disciplinar este desenvolvimento tendo em vista uma economia global, procurando resguardar a competitividade no mercado interno e externo e a utilidade social das inovações". [44]

Assim, é necessário que o Estado desempenhe de forma exemplar o seu papel de formulador das bases do planejamento econômico. A desconsideração dos riscos ocultos do progresso econômico, pelo Estado, constitui-se um perigoso fator de legitimação das escolhas empresariais. Deve-se, dessa forma, combater a exploração, pelas empresas, dos riscos econômicos da utilização das novas tecnologias.

NOTAS

1. Para BECK, "La producción de riesgo y sus agentes cognitivos (...) son una forma normal de un sistema inmanente que revoluciona las necesidades". Cf. BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo. Barcelona: Paidós, 1998, p. 63.
2. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 181-182. Grifos nossos.
3. BECK, Ulrich, op. cit., p. 64.
4. ld., op. cit., p. 81.
5. Como afirma BECK, "el mundo de lo visible tiene que ser interrogado, relativizado y valorado en relación a una segunda realidad pensada y sin embargo escondida en él." La Sociedad Del Riesgo, op. cit., p. 81-82.
6. Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir. Transgénicos y Derecho, La Nueva Regulación de los Organismos Modificados Geneticamente. Madrid: Civitas, 2004, p. 48-74.
7. Como alertam ORRONO, Maria Luz e DEMYDA, Soledad "existe una gran preocupación por los riesgos que puede ocasionar Ia utilización de Ia biotecnologia, pero es cierto que existe muy poca precisión acerca de cuales son ellos, y en gran medida esto se explica por Ia diferente información que manejan los científicos abocados a Ia matéria, y Ia que maneja Ia sociedad y los médios de comunicación en general; además del poco tiempo transcurrido que solo permite visualizar los efectos a corto plazo y no así los que se producirán a mediano y largo plazo". Bioseguridad Ecológica y Alimentaria. Disponível em: <http:www.biotech.bioetica.org/tb17.htm> Acesso em: 6 ago. 2004, p. 5.
8. Cf. PUIGPELAT, op. cit., p. 74-91.
9. Nas palavras de BECK, "en el trato con los riesgos resultan muchas diferenciaciones y conflictos sociales nuevos. Estos ya no siguen el esquema de la sociedad de clases. Surgen sobre todo de la doble faz de los riesgos en la sociedad de mercado desarrollada: los riesgos son aqui no solo riesgos, sino también oportunidades de mercado. De ahí que precisamente con el desplietán afectados por los riesgos y quienes se benefician de ellos. Op. cit., p. 29 e 52. Grifos no original.
10. Cf. DERANI, op. cit., p. 98.
11. Cf. PUIGPELAT, op. cit, p. 87.
12. A título ilustrativo, cita-se o formidável potencial decrescimento na participação de mercado dos transgênicos constatado nas plantações de soja e do milho que representam, respectivamente, 61% e 23% da área global. "O Avanço Inexorável dos Transgênicos." O Estado de S.Paulo, 26 jul, 2004, p. A3.
13. Dados do Parecer da Secretaria de Direito Econômico no Ato de Concentração n° 08012.005135/98-01,
    Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. Cargill Incorporated e Ato de Concentração n° 08012.007871/98-
    50, Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda.; Monsanto Company e Braskalb Agropecuária Brasileira Ltda.
14. Atos de Concentração n° 08012.005135/98-01 e n° 08012.007871/98-50.
15. Atos de Concentração n° 08012.005135/98-01 e n° 08012.007871/98-50.
16. No julgamento, pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região, do recurso de apelação da cautelar concedida contra a liberação do plantio da soja Roundup Ready sem o prévio estudo de impacto ambiental, o Relator, mantendo a decisão cautelar, registrou a preocupação com os riscos concorrenciais da produção da soja transgênica: "há de ver-se que a empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA. busca instalar, em nosso país, um autêntico monopólio, com a denominação do mercado de sementes de soja transgênica (round up ready), agredindo princípios básicos de nossa ordem econômica e social, tais como da soberania nacional, da livre concorrência, da defesa do consumidor e da defesa do meio ambiente (CF, art. 170, incisos I, IV, V e VI). A Constituição da República Federativa do Brasil, porém, repudia tais práticas, quando ordena ao Parlamento Nacional que ´a lei reprimirá o abuso do poder econômico, que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros´" (CF, art. 173, §4°). Apelação Cível 2000.01.00.014661-1/DF, Processo na Origem: 199834000276818, p. VI. Grifos no original.
17. Processo Administrativo 08012.008659/98-09. O caso aguarda agora o parecer final da SDE.
18. Segundo a SDE "o fato da MONSANTO ter o monopólio da venda de sementes transgênicas resistentes ao glifosato, por direito patentário, conferirá à mesma poder de mercado nesse segmento e, conseqüentemente, maiores condições de impor algum tipo de restrição anticoncorrencial na venda dos herbicidas à base de glifosato." Atos de Concentração n° 08012.005135/98-01 e n° 08012.007871/98-50.
19. Pelos mesmos motivos, a Monsanto foi acusada de violação da legislação antitruste norte-americana. Porém, as investigações foram, recentemente, arquivadas. Notícia capturada no site <http://news.corporate.findlaw.com>. Acesso em: 19 ago. 2004.
20. "Com a entrada no mercado das plantas transgênicas resistentes a herbicidas, o agricultor terá a sua disposição pacotes tecnológicos sementes resistentes/herbicidas correspondentes. Assim, sempre que um agricultor comprar uma semente resistente a um herbicida com princípio ativo ´A´ qualquer, quase certamente ele também utilizará um herbicida que contenha este mesmo princípio ativo na lavoura. Aqui, cabe um parêntese: nem sempre um herbicida é recomendado para controlar todas as ervas daninhas que infestam um campo e, neste caso, o agricultor poderá se utilizar de outros herbicidas, para que tenha controle sobre todos os tipos de ervas daninhas. Ainda assim, ele continuará a usar, quase certamente, o herbicida para o qual a planta contém resistência, ainda que em conjunção com outros. Pode-se argumentar que o agricultor poderá utilizar outros herbicidas, numa reprodução do que ocorre hoje, quando ainda não existem plantas resistentes a herbicidas em comércio, mas é de se perguntar: por que o agricultor compraria uma semente resistente a um princípio ativo herbicida e utilizaria outro, desprezando a principal vantagem tecnológica da semente adquirida? SMJ, ele simplesmente não o fará. Segue do raciocínio acima, que a complementaridade dos bens tende a ser de relação um para um. Ou seja, uma relação complementar perfeita. Em suma, quase sempre que um agricultor comprar uma semente resistente a um princípio ativo "A" qualquer para plantar um hectare (10.000 m2), ele comprará o volume correspondente à dose recomendada para um hectare de herbicida com o mesmo princípio ativo ´A´." Atos de Concentração n° 08012.005135/98-01 e n° 08012.007871/98-50.
21. Cf. HARL, Neil E. Antitrust Issues in the New Food System. Disponível em: <http://www.farmfoundation.org/ tampa/harl.pdf>. Acesso em: 6 ago. 2004, p. 1.
22. Farmers Efforts To Claim Class Action Status Against Monsanto Co. Denied By Judge. New York Times,
    01.10.2003.
23. Cf. PUIGPELAT, op. cit., p. 81-82.
24. Cf. SWANSON, Daniel G. U.S. Intellectual Property Law and Antitrust Law: An Introduction and Overview. Texto apresentado entre 17 e 22/set. de 2000, na Conferência da International Bar Association, em Amsterdam.
25. Cf. OST, François. A Natureza à Margem da Lei: a Ecologia à Prova do Direito. Tradução: Joana Chaves.
    Lisboa: Ed. Instituto Piaget, 1995, p. 32.
26. OST, François, op. cit., p. 32.
27. A evolução do direito antitruste no Brasil está intimamente ligada ao histórico econômico do país. Durante
    um longo período, o Estado brasileiro aderiu a uma política de intervenção intensa nas atividades privadas, a qual foi marcada por duplo perfil. De um lado, exacerbou a proteção da economia popular, utilizando-se técnicas de amplo controle de preços e substituição de importações e, de outro, o Estado passou, com intensidade jamais vista, a atuar na economia como um empresário, centralizando grande parte das atividades econômicas. Consequência lógica de uma tal configuração econômica foi o abandono da opção concorrencial cujo pressuposto de aplicação se funda em um patamar mínimo de liberdade aos agentes de mercado. Tal período, que se inicia com a criação do CADE pela Lei n° 4.137/62, pode ser definido, sob o prisma da eficácia normativa, como a "Era perdida" do direito antitruste. Gesner de OLIVEIRA destaca que 74% das decisões do CADE, no período de 1962 a 2000, foram tomadas entre 1996 e 2000, ou seja, em quatro anos. (Concorrência - Panorama no Brasil e no Mundo. São Paulo: Saraiva, 2001). Como sublinha FORGIONI, "em seu período de vigência, sem embargo de alguns breves ´surtos´ ou ´ondas´ de aplicabilidade, a Lei Antitruste de 1962 não encontrou maior efetividade na realidade brasileira, não sendo possível identificar qualquer atuação linear e constante de uma política econômica que se tenha corporificado em uma política da concorrência". (FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 131). A partir do final da década de 80, com a gênese do processo de abertura da economia e o abandono das técnicas tradicionais de intervenção, o direito da concorrência, gradativamente, adquire maior efetividade. Do controle da economia popular passa-se a uma intensificação da tutela concorrencial. Marco desta mudança foi a edição da Lei n° 8.158/91, que, em certa medida, simbolizou o florescimento da defesa da concorrência. Esta nova etapa, que antecedeu à promulgação da Lei 8.884/94, foi marcada, entretanto, por um certo hibridismo, já que não representou o total abandono das práticas ortodoxas de intervenção nos mercados. Como assinala OLIVEIRA, "de um lado, do ponto de vista da estabilização, exigiu-se das autoridades brasileiras papel centralizador no sentido de coordenar as expectativas em direção a uma taxa de inflação moderada (...). De outro lado, as reformas liberalizantes aceleradas durante a administração Collor indicavam a necessidade da adoção de regras típicas de defesa da concorrência". (Concorrência - Panorama no Brasil e no Mundo, op. cit., p. 3.) Com efeito, este período de transição foi encerrado com o advento da Lei n° 8.884/94. A nova Lei da Concorrência trouxe como uma de suas principais inovações a transformação do CADE em autarquia, conferindo-lhe maior autonomia. Outra inovação foi a introdução do controle concorrencial preventivo caracterizado pela possibilidade de análise, pelo CADE, de atos de concentração (incorporações, fusões e joint ventures). Cf. QUEIROZ, Pedro Aurélio, de Direito da Concorrência e Regulação dos Serviços Públicos; publicado como working paper no site da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa - Portugal, 2001. Disponível em: <http:// www.fd.unl.pt/pVwps/> Acesso em: 6 ago. 2004.
28. É obrigatória a apresentação de atos de concentração que impliquem participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante ou no caso em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual equivalente a R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
29. Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as Estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 17. Grifos nossos.
30. A distinção entre perigos de dano e riscos de perigo será desenvolvida no tópico seguinte.
31. Cf. DERANI, Cristiane, op. cit., p. 169.
32. Cf. DERANI, Cristiane, op. cit., p. 169.
33. Cf. DERANI, Cristiane, op. cit, p. 171.
34. Cf. FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. 0 Principio da Precaução no Direito do Ambiente. Lisboa: Associação
    Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002, p. 20-21.
35. Cf. FREITAS MARTINS, op. cit., p. 21. Grifos nossos.
36. Cf. DERANI, Cristiane, op. cit, p. 169.
37. Cf. WOLFRUM, Rüdiger, 0 Princípio da Precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barras (Org.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 27. Como afirma DERANI, "o alcance deste princípio depende substancialmente da forma e da extensão da cautela econômica, correspondente a sua realização", op. cit., p. 171.
38. Cf. FREITAS MARTINS, op. cit., p. 60-61.
39. ld., op. cit., p. 60-61.
40. ld., op. cit., p. 61.
41. Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir, op. cit., p. 131.
42. ld., op. cit, p. 131.
43. Como ressalta PINHEIRO, na avaliação sobre se um OGM deve ou não ser colocado no mercado, não se
    deve levar em conta somente o aspecto do risco, mas deve haver um balanço entre as vantagens e os
    inconvenientes técnicos, caso a caso. Cf. PINHEIRO, Sebastião Vanderlei. A Responsabilidade Civil do
    Fornecedor de Produtos Defeituosos. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito da Universidade de
    São Paulo, São Paulo, 2003, p. 70.
44. Cf. DERANI, Cristiane, op. cit., p. 182.