Behaviorismo e Direito Penal

Dedicaremos este breve artigo ao estudo da (in)compatibilidade do pensamento behaviorista, que fundamenta as teorias, terapias e psicologia comportamentais, com os postulados do direito penal no Estado democrático de Direito e, especialmente, com o conceito de culpabilidade pelo fato fundado na liberdade humana.

Constitui o behaviorismo a negação de toda a subjetividade do homem e consagra, como bem observa Antonio Gomes Penna ^[01], "o fechamento de um silogismo histórico, cuja premissa maior foi enunciada por Descartes [ ^[02]], quando afirmou que os animais seriam autômatos; a premissa menor, com Darwin, afirmando que o homem é um animal e, logo, emitindo-se com a conclusão de Watson, ao declarar que, em decorrência lógica, o homem é um autômato, criando-se, a partir daí, a ciência do comportamento".

Burrhus Frederic Skinner, um dos maiores expoentes do Behaviorismo, assim define a pessoa: "é, em primeiro lugar, um organismo, um membro de uma espécie de uma subespécie; possui uma dotação genética de características anatômicas e fisiológicas que são o produto das contingências de sobrevivência às quais a espécie esteve exposta durante o processo de evolução. O organismo se torna uma pessoa quando adquire um repertório de comportamento nas contingências de reforço a que foi exposto ao longo de sua vida. O comportamento que apresenta em qualquer momento está sob o controle de um cenário atual. Ele consegue adquirir esse repertório sob tal controle por causa de processos de condicionamento que também são parte de sua dotação genética". ^[03] (grifos ausentes no original)

Em suma, a pessoa – assim como os animais - é um ser que age sempre no sentido de sua própria preservação e sob o controle de condicionamentos a que está – ou foi – submetida, não havendo margem alguma para a autodeterminação. As ações e a vida mental, nestas condições, são reduzidas ou comparáveis a meros movimentos físicos. ^[04] Ao pensamento behaviorista, para a produção de ciência, basta o conhecimento das causas – estímulos – e dos efeitos – respostas. ^[05]

O – bom - uso da ciência comportamental, entretanto, permitirá que os homens, segundo Skinner, sejam felizes, informados, habilidosos, bem-educados e produtivos e, embora submetidos a um sistema muito mais rígido de controle – uma vez que conhecidas as reações aos estímulos produzidos -, se sintam – apesar de não serem – livres.

O behaviorismo encontra o seu maior foco de influência nos Estados Unidos da América, inclusive no campo do Direito, que se pode denominar behaviorismo jurídico. ^[06] A mudança de perspectiva do direito penal – e, a nosso ver, a sua absoluta incompatibilidade com o Estado democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana -, segundo uma concepção behaviorista, resta bem evidente na obra de Richard A. Posner. Apenas a título de ilustração transcrevemos passagem bastante esclarecedora a respeito da mencionada incompatibilidade, uma vez que sustentada a desnecessidade do princípio da culpabilidade – seja como responsabilidade penal subjetiva, seja como fundamento ou medida de pena – e a desconsideração da pessoa humana, pelo direito penal, como um fim em si mesma, na medida em que é tratada por este ramo do direito como um objeto – e somente como tal: "quem mata alguém por um temor injustificado por sua própria segurança, ou o homem que mantém relações sexuais com uma jovem menor de idade que ele tem motivos para crer que já atingiu a maioridade, é culpado de um crime mesmo que, em nenhum dos casos, o criminoso saiba que está cometendo um ato ilícito. Estes são exemplos do componente de responsabilidade objetiva no direito penal. Há também crimes de responsabilidade objetiva explícita, sobretudo os que envolvem a venda de alimentos ou medicamentos adulterados ou que representam risco para a saúde. Se minha análise for correta, não há anomalia em se imputar, às vezes, responsabilidade penal aos de coração puro ou de mente vazia. O direito penal é um instrumento de controle social e – estou sustentando o argumento de que – trata as pessoas como objetos, não como sujeitos kantianos." ^[07] (g.n.).

Implicaria a instituição de um "behaviorismo penal", a nosso ver, violação à dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional – e princípio universal - que impede que o ser humano seja tratado como um meio para a obtenção de fins, ou como um objeto. A dignidade do homem – como diz Karl Jaspers – reside no fato de ele ser indefinível, o que implica não estar submetido a leis causais de previsibilidade absoluta. "O homem é como é, porque reconhece essa dignidade em si mesmo e nos outros homens". ^[08] A dignidade humana, para não ser violada, pressupõe a observância do axioma de Robert Antelme, qual seja, "não arrancar ninguém de sua condição humana". Trata-se, como observa Edgar Morin, do princípio ético primeiro, que "exige não somente que não se trate o outro como objeto, que ele não seja manipulado, mas também que não seja desprezado nem degradado como subumano". ^[09]

Esta crítica ao pensamento behaviorista é bem ressaltada por Antonio Gomes Penna ^[10], ao se referir às objeções opostas pela psicologia humanista: "Quer em linha fenomenológica, quer em linha existencial, o que se proclama é a necessidade de se investigar não um objeto, mas uma pessoa, obviamente dotada de valores, fixada em uma visão prospectiva, centrada na autodeterminação e na autodefinição". ^[11]

O mesmo autor, em outra obra ^[12], observa que o behaviorismo não logra oferecer explicação razoável para o altruísmo ou comportamentos de ajuda, que consistem "padrões de comportamento centralizados no outro e processados sem qualquer garantia de gratificação externa. (...) comportamento propositivo intrinsecamente motivado, isto é, independente de reforçamento primário ou secundário e controlado por processos de medição (...). Implica a aceitação de sacrifícios que poderão assumir níveis extremos em favor do bem-estar de um outro ou de um grupo (...). Representa, enfim, forma de comportamento incompatível com a tese egocentralizada que funciona como base e fundamento do sistema behaviorista. Exige, antes, que se reconheça a presença de uma força orientada na direção e valorização do outro como um valor a ser defendido".

Aos argumentos da psicologia humanista deve-se acrescentar – e opor - àqueles que negam, de forma absoluta, qualquer livre arbítrio ao ser humano, uma vez que não passível de comprovação científica, primeiro, a lição de Hirsch ^[13]: "se o direito deve servir ao homem, então deverá tomá-lo como ele se entende a si mesmo. Se não, desembocaria no vazio. Dado que o homem se sente fundamentalmente livre, este fenômeno deve conformar o ponto decisivo. Isto não significa que o homem não possa ver-se exposto a coações e influências, as quais, evidentemente, jogam seu papel. Porém, a experiência mostra que ele também pode resistir, renovadamente, a fortes pressões externas (...) Por isso o homem se autodefine, justamente, como um ser livre e responsável. Também sua luta permanente pelo ideal de liberdade, com freqüência plena de sacrifícios, prova isto cabalmente".

Edgardo Alberto Donna, a respeito do tema, também faz considerações interessantes, no sentido de que, embora não possa a liberdade de agir perante valores ser objeto de conhecimento, é passível de observação científica e compreensão, ao menos quanto à sua manifestação, o que demonstra a sua existência e vai ao encontro dos sistemas constitucionais democráticos: "Isto é, não há um conhecimento direto dela [da vontade livre], porém se pode dar uma consciência mediata, de modo que o observador possa perceber se ela é obra de uma vontade sem liberdade ou decididamente da necessidade (...). A liberdade deve ser tomada como manifestação da vontade do homem, sem pretender descobrir sua essência (...). A Constituição tomou uma noção de homem como pessoa, como um ser responsável, capaz de determinar-se conforme a critérios normativos (...). E esta autonomia da vontade se baseia na possibilidade de autodeterminação conforme ao sentido" ^[14]. A liberdade – e a culpabilidade -, assim como o amor ^[15], o ódio, os demais sentimentos e o próprio espírito humano, pode ser invisível, não palpável, mas não por isso deve ser negada a sua existência, pois os seus efeitos são sensorialmente perceptíveis e sensíveis.

O homem, pois, ao contrário dos animais, é dotado de um especial comando sobre seus atos. "Age desde si mesmo. É princípio de boa parte de seu dinamismo externo e interno. E nos âmbitos superiores de sua operatividade, atua no sentido mais próprio "desde si", porque toma a iniciativa, se converte em ator radical de sua própria existência. É inovador [criativo]; confere o ser a semelhantes atividades e, nesta medida, de maneira participativa, as cria. Por isso se tem dito que sua liberdade é uma certa "criatividade participada". Isto indica que possui um ser especial". ^[16] O homem é o único ser que constrói e transforma o seu ambiente, de forma a adaptá-lo às suas necessidades; ocupa uma dimensão que transcende os seus limites corpóreos, pois planeja – e antecipa – o seu futuro, vivencia o seu passado e, mediante o uso de sua imaginação, se leva a horizontes que somente pode alcançar por sua capacidade de transcendência. Diz-se, por isso, que a pessoa humana é o único ser transfenomenal, que se percebe enquanto um fenômeno e se anuncia no fenômeno como um ser que vai além dele.

Por fim, há de se compartilhar da ressalva formulada por Mariano H. Silvestroni, de que cabe aos detratores do livre arbítrio – entre os quais se destaca, nos tempos modernos, o behaviorismo - provar o determinismo, pois este é mais perigoso para a vigência da liberdade. "Considerar que uma culpabilidade baseada em considerações preventivas pode funcionar como garantia é um contra-senso, já que as garantias são contrapesos ao poder que devem limitar, e não o seu argumento legitimante". ^[17]

Isto porque ao se entender a pessoa determinada por outros fatores, que não a própria liberdade, à prática de determinados atos – entre os quais os crimes -, a aplicação de uma pena como conseqüência somente teria por justificativa plausível a prevenção especial, isto é, evitar que o criminoso pratique novos delitos, recuperando-o e readaptando-o à vida social ajustada – em suma, "recondicionando-o".

De fato, a negação da liberdade torna sem qualquer sentido a pena como retribuição – mesmo como proporcionalidade -, pois o ato já não mais guarda relação direta com a culpabilidade, mas sim com os seus fatores determinantes; a prevenção geral, por sua vez, constituiria apenas um dos inúmeros fatores condicionantes, insuficiente, por si só, a evitar a prática delituosa.

A pena com finalidade única – ou manifestamente preponderante – preventivo-especial, contudo, constitui grave risco à segurança jurídica, pois encerra a potencialidade de instituição de uma ditadura dos valores dominantes.

Com efeito, tendo a teoria da prevenção especial como principal objetivo evitar que a pessoa "perigosa" cometa infrações aos valores socialmente relevantes, sua tendência será, logicamente, a imposição de medidas coercitivas pré-delituais, a fim de se prevenir que o indivíduo "desviado" ou "condicionado segundo fatores indesejáveis" cometa o seu primeiro crime, "recondicionando-o" ou "curando-o" antecipadamente ^[18]. Tende, portanto, a revogar o princípio fundamental do direito penal democrático – qual seja, o da legalidade para a instituição de delitos e de penas -, substituindo-o pelo critério ou "princípio" da perigosidade.

Esta quebra do sistema, entretanto, a nosso ver, ainda que apenas para hipóteses excepcionais, configura sério risco à segurança jurídica, pois não há como se estabelecer, sem incursão na arbitrariedade, as hipóteses em que, na ausência de uma conduta concretamente lesiva ou perigosa a um bem jurídico – valor - protegido, pode o indivíduo ter de se sujeitar à atuação coativa do Estado.

Assim, a partir do momento em que são admitidas – ou mesmo cogitadas - as medidas pré-delituais, é colocado em risco o Estado democrático de Direito, pois vulnerado não só o princípio da legalidade, mas todo o conteúdo protetor dos direitos individuais que contém o direito penal, pois impossível o estabelecimento de limites claros e precisos para a aplicação desta espécie de medidas.

Mas, além disso, a adoção da teoria da prevenção especial, como fim único da pena, cria o risco de arbitrariedade por parte do Estado, pois se inclinaria a desrespeitar as minorias ao impor uma escala única de valores e considerar anormais, perigosos, mal-condicionados e necessitados de tratamento ou recondicionamento os que com esta não se conformassem. ^[19] O diferente poderia ser considerado "anormal", perigoso para as relações vigentes, estando legitimada, em relação a ele, a imposição de medida corretiva para a "defesa social".

Portanto, a capacidade de liberdade que caracteriza a culpabilidade, mesmo que somente vivenciada, ou seja, constatada de modo empírico pela experiência comum, constitui, ainda, o substrato mais relevante para se dotar o direito penal do respeito à dignidade humana que requer o Estado democrático de Direito, e garantia indispensável ao indivíduo – seja como fundamento, seja já como limite de pena -, à qual não ofereceu a doutrina, pelo menos até este momento histórico, alternativa viável.

Como bem observa Bettiol: "O homem é um ser que emerge do mundo da natureza para dizer uma palavra toda sua. Vive e age no mundo dos valores. É um ser que atua com escopo que lhe permite escolher entre motivos antagônicos. Não é dominado pelo motivo mais forte, mas escolhe e avalia ele próprio o motivo. É esta liberdade que o caracteriza e o faz emergir no mundo moral. Sem esta liberdade, esse mundo moral acabará por se subverter e virá a ser também privado de qualquer base o mundo jurídico: o direito penal perde toda a razão de ser e transforma-se num instrumento de desinfecção social, como o veneno dos ratos ou o inseticida para as moscas". ^[20] (g.n.)

A culpabilidade representa, assim, instrumento insubstituível à concretização da democracia, o que revela a necessidade de sua manutenção como categoria jurídico-penal.

Notas

Introdução à Psicologia Fenomenológica, p. 18.
De fato, para Descartes, "sabendo quantos autômatos, ou máquinas moventes, a indústria dos homens pode criar, utilizando poucas peças em comparação com a grande quantidade de ossos, músculos, nervos, artérias, veias e todas as outras partes existentes no corpo de cada animal, há de considerar esse corpo como uma máquina, a qual, tendo sido feita pelas mãos de Deus, é incomparavelmente melhor ordenada e possui em si movimentos mais admiráveis do que nenhuma das que podem ser inventadas pelo homem (...)", de forma que os animais não têm "espírito; pois, se o tivessem, o teriam mais que qualquer um de nós e agiriam melhor em tudo; mas eles não têm nenhum, e é a natureza que age neles segundo a disposição de seus órgãos; assim também um relógio, composto apenas de molas e engrenagens, pode contar as horas e medir o tempo com mais exatidão do que nós com toda a nossa prudência" (Discurso do Método, pp. 95 e 98).
Sobre o Behaviorismo, p. 177.
SEARLE, John. Mente, Cérebro e Ciência.
ALVES, Rubem. Filosofia da Ciência, 13ª ed., p. 134.
Para uma análise behaviorista do Direito, conferir POSNER, Richard A., Problemas de Filosofia do Direito, pp. 215-62
Problemas de Filosofia do Direito, p. 236.
Introdução ao Pensamento Filosófico, 14ª ed., p. 54.
O Método 6 – Ética, 3ª ed., pp. 104-105.
Introdução à Psicologia do Século XX, p. 73.
A liberdade não é indeterminação, mas autodeterminação – ou determinação positiva -, "operada pelos valores percebidos, pelos projetos que nos guiam ou bem pela atualização de vivências já transcorridas" A autodeterminação, portanto, diferentemente da indeterminação, é a que se realiza mediante a pessoa e revela o seu modo de ser (FERRER, Urbano. Que significa ser persona?, p. 194)
PENNA, Antonio Gomes. Introdução à Motivação e Emoção, p. 69.
Derecho Penal, Obras Completas, t. I, p. 170. Hans-Heinrich Jescheck lembra que Bernd Schünemann também se orienta de forma semelhante, pois entende "a existência do livre arbítrio como um estado antropológico fundamental, que encontra expressão na estrutura gramatical da linguagem". No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal Alemão, desde 1952: "A razão profunda da reprovação da culpabilidade reside no fato de que a pessoa está dotada de uma faculdade de autodeterminação ética livre e responsável, sendo portanto capaz, tão pronto quando haja alcançado o amadurecimento moral, de optar pelo Direito e contra o que seja injusto, de orientar seu comportamento de acordo com as normas do dever-ser jurídico e de evitar o que está proibido pelo Direito (BGHSt 2, 194, 200)" (Evolución Del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Áustria. In: www.criminet.ugr.es, acesso em 23.03.2006).
"La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos". Teorias actuales em el derecho penal, pp. 267, 269, 270-71. Posicionamento semelhante é adotado por Glenda Vidarte de Sánchez Dansey ("Cuestiones centrales de la culpabilidad" in Derecho Penal y Estado de Derecho, pp. 336-37): "a autodeterminação deve ser entendida como uma afirmação normativa ou regra social de jogo, que não requer comprovação empírica, ainda que possa estabelecer-se empiricamente sua ausência ou redução, ante a constatação de determinados pressupostos que a excluem ou a diminuem (...)". Assim, esta autora, a par da consideração da ausência de necessidade, para o Direito, da demonstração da capacidade de autodeterminação, acaba por revelar, de forma indireta, a sua existência, mediante a indicação das situações em que o indivíduo, por forças que afetam a sua possibilidade de eleição de uma conduta entre aquelas em tese viáveis, se vê dirigido à prática de um determinado comportamento. Ora, para se cogitar de constrangimento e de redução do âmbito de autodeterminação – situações fáticas que comportam comprovação científica e demonstração empírica -, há de se admitir, por óbvio, a existência da liberdade humana e da própria capacidade de autodeterminação.
Sobre a questão, ressalta Valdemar Augusto Angerami-Calmon: "A música, assim como o amor, existe, ainda que não se tenha sensibilidade para escutá-la e apreciá-la. O amor, embora negado, existe de maneira absolutamente independente da capacidade de os experimentos científicos o perceberem" (Psicoterapia Existencial, 4ª ed., p. 52).
MONTANO, Pedro J, ob. cit., p. 3. Carlos Aldamyr Condeixa da Costa lembra que os animais existem sem coexistirem. Eles estão "ali", e no "ali" nascem, crescem e morrem. "Com o ser humano não é assim. O "ser-aí" está sempre circunscrito numa presenteidade, cujo movimento por dentro e por fora tem nos pressupostos existenciais antropológico, caracteriológico e categoremático diferentes concepções referidas pela botânica ou pela biologia" (Pressupostos Existenciais do Crime, p. 63). Sobre a questão, o citado autor ressalta ainda que o homem, enquanto só instinto, "não é um normal nem um criminoso, e não apenas um anormal ou um a-moral, senão, e sobretudo, um a-jurídico, um a-social, ou seja, desligado das realidades existenciárias. O homem consiste portanto em algo mais, antropologicamente considerado, como um ser responsável pelo seu curso de vida que já existencialmente o distingue de todo o mundo animal" (ob. cit., p. 150). O mundo animal, por outro lado, caracteriza-se por uma "pré-determinação da natureza", faltando-lhe qualquer traço de liberdade imanente ao ser humano. "No homem, até a fecundação medita. Somente o homem dirige todo um sentido de geração e prossegue ou interrompe. Por ex., querendo utiliza-se da inseminação artificial; não querendo recorre às pílulas anticoncepcionais" (ob.cit., p. 151).
Teoria Constitucional del Delito, p. 333.
Aqui já não mais nos referimos especificamente ao posicionamento de Skinner, que defende, em seus trabalhos, apenas os "reforçamentos positivos" para o condicionamento – que, no Direito, poderiam ser interpretados como "sanções premiais", as quais são evidentemente inviáveis à substituição do direito penal e cuja importância é, ainda, meramente residual -, mas às conseqüências que poderiam ser geradas por uma concepção determinista da pessoa humana e políticas de controle embasadas nessa concepção.
RAMÍREZ, Juan Bustos, Introducción al Derecho Penal, 2ª ed., p. 80.
O Problema Penal, pp. 19-20. Nesta mesma orientação a feliz observação de Paulo Ferreira da Cunha: "Se o Homem fosse só instinto, então haveria razão ao lombrosianismo e os criminosos natos haveriam que ser medicamente neutralizados. Se o homem fosse só instinto, ou se nele o instinto prevalecesse, a legitimidade social de reprovar e punir poderia apenas, e quando muito, limitar-se a uma defesa social contra os agentes perigosos. Se fosse instinto, não seriam os valores valores, ou poderia haver valores saídos do instinto?" (O Ponto de Arquimedes, p. 53). Bem por isso Viktor E. Frankl sustenta que é somente a partir da natureza instintiva que se pode calcular o homem, ou seja, prever os seus atos com segurança. "Mas o homem "verdadeiro e próprio", esse é que, eo ipso, não se pode calcular: a existência não consente que a reduzam a uma facticidade, nem desta se deixa derivar" (Psicoterapia e sentido da vida: Fundamentos da logoterapia e análise existencial, 4ª ed., p. 192.