4 A (IN)APLICABILIDADE DO § 5º DO ART. 219 DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO
Conforme exposto na parte final do capítulo anterior, ocupar-nos-emos, neste tópico, do estudo dos requisitos exigidos pelo art. 769 do Estatuto Laboral para permitir a aplicação subsidiária de normas do Processo comum ao Processo do Trabalho. Comecemos, pois, pelo estudo do requisito da omissão.
4.1 A OMISSÃO DA CLT
Segundo o Moderno Dicionário da Língua Portuguesa Michaelis (2008), o substantivo feminino omissão, dentre outras acepções, pode ser definido como "aquilo que se omitiu; falta; lacuna".
Para Feliciano (2007, p. 50), "a legislação processual trabalhista – especialmente a CLT – silenciou a respeito do pronunciamento da prescrição ‘in judicio’", sendo tal premissa absolutamente pacífica na doutrina e na jurisprudência. Conforme exposto no Capítulo 2 deste estudo, a CLT, em seu hoje derrogado caput do art. 11, tratava apenas do aspecto material da prescrição (ou seja, dos prazos prescricionais), silenciando quanto ao aspecto processual (a iniciativa para a argüição da prescrição).
Assim, não há maiores dificuldades em considerar preenchido o primeiro requisito necessário à aplicação subsidiária do § 5º do art. 219 do CPC ao Processo do Trabalho, eis que, à época da elaboração da CLT, em 1943, sequer o Código Civil cogitava da regra da pronúncia ex officio da prescrição.
A grande discussão entre os estudiosos do Processo Laboral reside, sim, no aspecto da compatibilidade do novel dispositivo com as normas que regem tal ramo do Direito. É, no dizer de Feliciano (2007, p. 50), a "premissa problemática". Passemos à sua análise.
4.2 A (IN)COMPATIBILIDADE DA PRONÚNCIA DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO COM O PROCESSO DO TRABALHO
O tema da compatibilidade da pronúncia ex officio da prescrição com o Processo do Trabalho é bastante polêmico, havendo decisões divergentes não só no primeiro e no segundo graus de jurisdição (Varas do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho), mas também no próprio TST (Tribunal Superior do Trabalho), conforme se verá mais adiante. Nos próximos subtítulos, analisaremos os principais argumentos das correntes favoráveis e contrárias à aplicabilidade do § 5º do art. 219 do CPC à seara juslaboral, buscando estabelecer um contraponto entre as duas vertentes para, ao final, explicitar nossa posição a respeito do assunto.
4.2.1 O princípio da proteção
A relevância de tal princípio pode ser percebida na lição de Bezerra Leite (2007, p. 73-74), que afirma:
"O princípio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral".
Com efeito, o principal argumento invocado por aqueles que negam a aplicabilidade do § 5º do art. 219 do CPC ao Processo Laboral é o princípio protetor, também chamado de princípio tutelar ou tuitivo. Firmo (2006) e Barbosa (2007, p. 15) não admitem a pronúncia ex officio da prescrição na Justiça do Trabalho, porquanto tal representaria franco benefício à parte mais forte do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão jurisdicional (o empregador), situação que, via de regra, não ocorre no Processo Civil, no qual, em regra, a parte ré é a mais fraca. Krost (2006) afirma que a aplicação de tal preceito levaria ao "completo esvaziamento do Princípio Protetivo que inspira o Direito Material", subvertendo o Direito do Trabalho e ameaçando a busca da igualdade em sentido real.
Pinto (2007, p. 88-89), baseado na lição de Plá Rodriguez, ensina que o princípio da proteção do hipossuficiente econômico se irradia em três direções, as quais constituem regras de sua aplicação, a saber: o in dubio pro misero, a aplicação da norma mais favorável e a observância da condição mais benéfica. Quanto às duas primeiras, desnecessário ao objeto deste estudo tecer maiores considerações. A terceira regra – o enunciado da "condição mais benéfica" - significa que, quando existir uma situação já concretamente estabelecida por norma preexistente, esta prevalecerá sobre a que vier a ser criada por uma nova norma, contanto que a situação pretérita já tenha sido reconhecida e se mostre mais favorável ao obreiro (PINTO, 2007, p. 89). Invocando tal regra, Sako (apud Stephan, 2007) afirma que, indubitavelmente, a condição mais benéfica para o trabalhador era a vigente até a edição da Lei nº 11.280/2006, a qual não autorizava ao juiz aplicar ex officio a prescrição, salvo para favorecer o incapaz.
Em acórdão da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, datado de 5/3/2008, a 6ª Turma do TST assim se manifestou (sem grifos no original):
"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. DESPROVIMENTO. A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação. Não se mostra compatível com o processo do trabalho, a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Ao contrário da decadência, onde a ordem pública está a antever a estabilidade das relações jurídicas no lapso temporal, a prescrição tem a mesma finalidade de estabilidade apenas que entre as partes. Deste modo, necessário que a prescrição seja argüida pela parte a quem aproveita. Recurso de revista conhecido e desprovido". (TST-RR-404/2006-028-03-00.6)
Entretanto, conforme afirmado alhures, tal pensamento não é uníssono. Como muito bem lembrado por Maranhão (2007, p. 396), o instituto da prescrição é aplicado na seara juslaboral há muito tempo. Em análise da compatibilidade da nova regra processual civil com o Processo do Trabalho, o autor sustenta que "a natureza privilegiada do crédito trabalhista e o princípio protetivo, portanto, nunca foram – e, de lege lata, continuam não sendo – erigidos como fatores elisivos de aplicação do cutelo prescricional" (MARANHÃO, 2007, p. 396).
Segundo Ferrari e Martins (2008, p. 18), o princípio protetor não é absoluto, encontrando limite na dignidade da pessoa humana, a qual, contudo, não confere ao trabalhador subordinado o direito de ser tratado de forma diferente quanto à prescrição do direito de ação, cujo princípio é o da igualdade jurídica, política e social, por meio do processo.
Tal pensamento pode ser visualizado no acórdão da 3ª Turma da 6ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (com sede em Campinas-SP), conforme a ementa que segue:
"EMENTA: PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NÃO AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO. COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. PRECAUÇÕES.
O princípio da proteção do processo do trabalho objetiva a facilitação da demanda proposta pelo empregado, mediante um processo equilibrador, simplificado e célere. Assim, o princípio da proteção deve ser examinado sob o prisma processual e não material. Em outras palavras, o princípio da proteção do processo do trabalho objetiva a facilitação da demanda obreira, jamais a facilitação da procedência total e irrestrita dos seus pedidos.
Considerando a omissão no processo do trabalho, bem como a inexistência de afronta ao princípio da proteção, inexiste no art. 219, § 5o do CPC qualquer quebra do princípio de proteção processual, que, aliás, está de acordo com o princípio da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII). [...]" (RO nº 03137-2005-133-15-00-6 – Ac. 55381/07-PATR, 6ª Câm., 3ª T. Rel. Desig. Samuel Hugo Lima. DJSP 31.10.07, p. 33) (sem grifos no original)
Eis a lição de Garcia (2007, p. 10):
"Eventual hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica de direito material – condição esta que não se restringe ao âmbito do Direito do Trabalho, podendo perfeitamente ocorrer em outros ramos do Direito, mesmo Civil lato sensu -, não é critério previsto, no sistema jurídico em vigor, como apto a excepcionar a aplicação da disposição legal em questão; ou seja, ela não afasta o reconhecimento pelo juiz, de ofício, da inexigibilidade do direito, da mesma forma como se este já estivesse extinto por outro fundamento, como a quitação demonstrada nos autos".
O TST – que, como exposto acima, ainda não pacificou a matéria – já se manifestou nesse sentido, conforme ementa de acórdão da 7ª Turma, que segue (sem grifos no original):
"PRESCRIÇÃO - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - ART. 219, § 5º, DO CPC.
1. A nova regra do art. 219, § 5º, do CPC, de aplicação imediata aos processos pendentes, à luz do art. 1.211 do mesmo diploma legal, prevê a declaração de ofício da prescrição, aplicando-se necessariamente nesta Justiça Especializada. Para tanto, basta verificar o preenchimento das condições previstas no art. 769 da CLT sobre aplicação subsidiária da legislação processual civil na esfera trabalhista, quais sejam, a omissão e a compatibilidade da regra civil com o Processo do Trabalho.
2. In casu, a legislação trabalhista é omissa sobre a iniciativa para declaração dos efeitos da prescrição, pois o diploma consolidado apenas estabelece prazo prescricional (CLT, art. 11). Ademais, a nova regra não é incompatível, tampouco exclui o princípio da tutela do hipossuficiente que fundamenta o Direito do Trabalho, pois a fragilidade do trabalhador em relação ao empregador é apenas econômica, já tutelada pela legislação substantiva, não se justificando privilégio suplementar processual nesse campo, o qual implicaria ofensa ao art. 125, I, do CPC, que exige o tratamento isonômico das partes em juízo. O magistrado trabalhista deve aplicar de forma imparcial uma legislação material que já é protetiva do trabalhador.
3. Importante registrar que a declaração de ofício da prescrição contribui para a efetiva aplicação dos princípios processuais trabalhistas (garantia da informalidade, da celeridade, do devido processo legal, da economia processual, da segurança jurídica, bem como do princípio constitucional da razoável duração do processo e da dignidade da pessoa humana), impedindo a prática de atos desnecessários, como por exemplo, nas demandas em que o direito material discutido já se encontra fulminado pela prescrição.
4. Finalmente, é mister frisar que o próprio dispositivo anterior, que previa a necessidade de argüição, pela parte interessada, da prescrição de direitos patrimoniais tinha sede civil e processual civil (CC, art. 194; CPC, art. 219, § 5º), e era aplicada subsidiariamente na Justiça do Trabalho à míngua de regramento próprio desta. Mudando a legislação que disciplina o modo de aplicação da prescrição (revogação do art. 194 do CC e alteração da redação do § 5º do art. 219 do CPC), a repercussão é inexorável na esfera laboral. Pretender a não-aplicação da regra processual civil ao Processo do Trabalho, nessa hipótese, deixa sem respaldo legal a exigência judicial da argüição, pela parte, da prescrição, como condição de seu acolhimento, o que atenta contra o princípio da legalidade (CF, art. 5º, II).
5. Nem se diga que a norma civil revogada subsiste no Processo do Trabalho como princípio, uma vez que, havendo norma legal expressa em sentido contrário, não há possibilidade de remissão a princípio carente de positivação, mormente em matéria processual, que se norteia por regras claras e expressas. As próprias regras do CPC de 1939 que ainda subsistem como princípios sob a égide do CPC de 1973 (v.g., arts. 809 e 810, prevendo os princípios da variabilidade e fungibilidade recursais) são apenas aquelas que não foram expressamente contrariadas por dispositivos que estabelecessem procedimento diverso.
Agravo de instrumento desprovido". (AIRR - 2574/2002-034-02-41.6, 7ª T. Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho. DJ 03.10.2008)
No que tange a uma eventual afronta à regra da condição mais benéfica, como aventado por parte da doutrina e exposto mais acima, Montibeller (2008, p. 652-653), baseada na lição de Ojeda Avilés, sustenta que a pronúncia de ofício da prescrição não pode ser considerada "condição de trabalho", pois tal conceito abrange as condições de trabalho propriamente ditas e as que se concederem (como alojamento, alimentação, vestuário, gratificações, etc.), não incluindo condições de representação, expectativas de direito e interinidades, por exemplo.
A prevalecer o entendimento pela inaplicabilidade do § 5º do art. 219 do CPC ao Processo do Trabalho devido a uma possível afronta ao princípio protetor, chegaríamos a uma curiosa situação, como muito bem observado por Feliciano (2007, p. 51-52): o TST já pacificou o entendimento de que, mesmo no julgamento das ações oriundas de relação de trabalho não-subordinado (que passaram para a competência da Justiça Laboral após a Emenda Constitucional nº 45/2004), devem ser adotados os procedimentos previstos na legislação trabalhista (ordinário, para causas superiores a 40 salários mínimos; sumaríssimo, para ações cujo valor da causa não exceda a 40 salários mínimos; e sumário, previsto no art. 2º da Lei nº 5.584/70, nas raras ocasiões em que o valor da causa for inferior a 2 salários mínimos). Estão submetidas ao mesmo rito processual, assim, ações derivadas de relação material regida pelo princípio tutelar (a relação de emprego) e de relações não regidas por tal princípio (as relações de trabalho não-subordinado). A conclusão a que chega o doutrinador é digna de registro:
"A vingar a tese da inaplicabilidade do artigo 219, § 5º, do CPC (contradição principiológica), engendrar-se-ia um estado de coisas no mínimo perturbador: dois cidadãos, autores em duas ações reclamatórias com objetos semelhantes (pagamento de remuneração) e tramitação à revelia, ambos com pretensões prescritas, receberiam, na mesma Justiça e sob o mesmo procedimento, tratamentos díspares: o primeiro, trabalhador autônomo, veria seu processo extinto antecipadamente, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, IV, c.c. artigo 219, § 5º, do CPC; já o segundo, trabalhador subordinado, veria os seus pedidos acolhidos em sentença de procedência, total ou parcial, prolatada nos termos do artigo 269, I, do CPC, dada a inaplicabilidade, em tese, do artigo 219, § 5º. Em suma: um mesmo rito, dois tratamentos processuais. Eis um quadro aparente de violação ao princípio constitucional da isonomia (artigo 5º, caput, da CRFB), ao menos no plano processual (o artigo 125, I, do CPC regula não só as posições das partes concretas entre si ? efeito endoprocessual ?, mas também as posições das partes "in abstracto" perante a lei ? efeito ultraprocessual ?, pressupondo uma isonomia mínima). A alternativa seria não reconhecer de ofício a prescrição nos ritos trabalhistas, independentemente da condição sociojurídica do reclamante (i.e., se trabalhador subordinado ou não-subordinado); mas, nesse caso, haveria a repulsão injustificada da norma do artigo 219, § 5º, CPC, que está em vigor, em casos que não envolvem direitos sociais "stricto sensu" e nem oferecem, em tese, contradições principiológicas ? vulnerando-se, nesse caso, o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CRFB)". (FELICIANO, 2007, p. 51-52, grifos no original)
Compartilhamos do entendimento que considera inadequada a invocação do princípio da proteção como óbice à pronúncia de ofício da prescrição pelo Juiz do Trabalho. À guisa de exemplificação, imaginemos a seguinte situação: um obreiro ajuíza uma reclamação trabalhista pleiteando créditos derivados da relação de emprego vencidos há quinze anos e, por algum motivo, a reclamada não comparece, sendo-lhe decretada a revelia e a conseqüente confissão quanto à matéria fática, conforme estatuído no art. 844, caput, da CLT. Se o magistrado aplicar a regra do § 5º do art. 219 do CPC e pronunciar a prescrição ex officio, o reclamante fará jus ao recebimento das verbas devidas nos últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento da reclamação, conforme interpretação pacificada pelo TST (Súmula 308, I). Entretanto, se o julgador ignorar a novel redação do art. 219, § 5º, do CPC, e não pronunciar a prescrição de ofício, a reclamada será condenada a pagar todas as verbas devidas nos últimos quinze anos, sem qualquer limite à pretensão obreira. Até aí, nenhuma novidade, eis que esta era a praxe seguida nos juízos trabalhistas quando a decretação da prescrição dependia da alegação do prescribente (parte a quem a pronúncia da prescrição favorece). Porém, há um detalhe que não pode passar despercebido: a redação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Reproduzimo-la outra vez, com grifos que não constam no original:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;"
Ou seja: em momento algum a redação da Carta Magna confere ao trabalhador um direito de ação imprescritível no tempo. A bem da verdade, já o fez. Em sua redação original, o art. 7º, XXIX, da Constituição Cidadã possuía duas alíneas. A alínea a era dirigida aos trabalhadores urbanos, e possuía regra idêntica à atual. Por seu turno, a alínea b era voltada aos trabalhadores rurais, e previa apenas a prescrição bienal (direito de ação até dois anos após a extinção do contrato de trabalho), sem fazer qualquer menção à prescrição qüinqüenal. Tal dispositivo encontrava razão no fato de os trabalhadores rurais terem, se comparados aos urbanos, maiores dificuldades para tomar conhecimento dos direitos que lhes são assegurados pela legislação trabalhista. Todavia, com a Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000, os prazos foram unificados, aplicando-se a prescrição qüinqüenal também aos obreiros rurícolas.
Eis a lição de Feliciano (2007, p. 52-53):
"Na verdade, ao pronunciar de ofício a prescrição, o juiz não está "fulminando" direitos do trabalhador. Está apenas reconhecendo uma situação jurídica consumada (cuja cognoscibilidade, antes, era "pendente condicione", sujeitando-se à alegação ritual da parte). Será melhor fazê-lo, como quer a lei, e julgar apenas as pretensões viáveis, do que não fazer e instaurar um estado de desigualdade nas regras do rito, permitindo que a "sorte" seja uma variável hipertrofiada no processo do trabalho. O cidadão deve depositar suas esperanças na justiça de seu caso (dimensão ética) e no direito material aplicável (dimensão técnica), não nos lapsos ou na incompetência técnico-processual do "ex adverso" (dimensão aleatória). Não se trata – parafraseando certos futebolistas – de "jogar no erro do adversário"."
Já no final do último século, anos antes da edição da Lei nº 11.280/2006, Ferrari e Nahas (2000, p. 1.386) sustentavam que a pronúncia da prescrição não estava condicionada pela Constituição Federal a qualquer provocação do particular, devendo ser feita de ofício pelo julgador, pois o seu reconhecimento aproveitava a toda a sociedade, de forma geral. Outro doutrinador que anteviu tal posicionamento foi Souza (2001, p. 164), o qual, analisando o art. 7º, XXIX, da Carta Magna, foi taxativo (com grifos no original):
"São direitos dos trabalhadores...(grifo meu)
O que significa, "mutatis mutandis", não ser direito do trabalhador propor ação para discutir créditos à margem do prazo previsto, de cinco anos!" (SOUZA, 2001, p. 164)
É evidente que tais opiniões são capazes de gerar enorme polêmica entre os estudiosos do ramo juslaboral, mesmo porque implicam reconhecer que foi necessário ocorrer uma alteração no Código de Processo Civil para que os operadores examinassem com mais acuidade o texto da Constituição Federal. Entretanto, é essa diversidade de interpretações que torna o tema instigante, contribuindo sobremaneira para o aprimoramento da ciência jurídica.
Passemos agora ao estudo do segundo argumento utilizado pela corrente que nega a possibilidade da pronúncia de ofício da prescrição no âmbito do processo laboral: o princípio da isonomia.
4.2.2. O princípio da isonomia
Também chamado de princípio da igualdade, provém da norma estatuída no caput do art. 5º da Constituição Federal, verbis: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]".
Na legislação processual, o princípio é tratado no art. 125, I, do CPC, que dispõe: "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; [...]".
Segundo Bezerra Leite (2007, p. 52), "o princípio da igualdade há de ser entendido no seu sentido amplo, isto é, tanto no aspecto da igualdade formal quanto no da substancial". Assim, surge a necessidade de adaptação de tal princípio ao âmbito do direito processual do trabalho, no qual é comum verificar-se manifesta desigualdade econômica entre as partes litigantes.
Para Vargas e Fraga (2006, p. 272), a pronúncia de ofício da prescrição representa injustificável proteção ao devedor trabalhista, e "atenta contra o princípio da igualdade das partes perante o processo, o que permite o questionamento da constitucionalidade da norma em questão".
Segundo Krost (2006), o novel dispositivo acarreta, "por via direta, a quebra da eqüidistância que caracteriza o magistrado em face dos litigantes, passando a atuar em proveito de um deles [...]".
Com a devida vênia, ousamos discordar do entendimento acima esposado. Como já exposto neste trabalho, a Lei nº 11.280/2006 erigiu o instituto da prescrição à qualidade de matéria de ordem pública. Carrion (2007, p. 83) resume a questão: "[...] com a alteração do CPC, art. 219, § 5º, o juiz pronunciará a prescrição ex officio; é seu dever" (grifo nosso). Ora, partindo-se de tal premissa, não há como aceitar que o juiz deixe de cumprir seu dever sem estar, com essa omissão, afrontando justamente o princípio da isonomia. Neste exato sentido, a lição de Garcia (2007, p. 10): "Não se pode admitir que o juiz, como sujeito imparcial no processo, possa querer ‘beneficiar’ uma das partes, deixando de pronunciar a prescrição, matéria que, de acordo com a lei atual, deve ser conhecida de ofício".
Traçando um paralelo entre a igualdade de tratamento dos cidadãos, a segurança jurídica e o princípio protetivo, Ferrari e Martins (2007, p. 20-21) chegam a conclusão semelhante:
"Finalmente, a igualdade de tratamento, principalmente a que decorre do processo, pois a prescrição é da ação, e ação é matéria processual, deve prevalecer sobre o direito protetivo do trabalhador que, no processo, em última ratio, é cidadão comum e merece igual tratamento aos demais cidadãos. E se a Constituição Federal só assegura os créditos resultantes da relação de trabalho nos limites lá estabelecidos, dos quais os trabalhadores não poderiam desconhecer, por certo, as suas pretensões deveriam ser limitadas ao período assegurado como direito fundamental, como acontece na quase totalidade das ações ajuizadas".
Outro doutrinador a estabelecer um paralelo entre os princípios da isonomia e da proteção é Ramos (apud Ferrari e Martins, 2007, p. 20), que dispõe:
"O fundamento de que o princípio protetivo, ínsito ao Direito Material do Trabalho, se estende ao Direito Processual Laboral, data vênia daqueles que assim entendem, não nos sensibiliza. Filiamos à corrente doutrinária que prega a isonomia das partes no processo (CF, art. 5º, LV). Por conseguinte, o referido princípio, coluna mestra do Direito do Trabalho, não pode se aplicar ao respectivo direito processual, sob pena de quebra da igualdade de tratamento que o Judiciário deve dispensar às partes litigantes. Por outro lado, se a prescrição objetiva a segurança jurídica e a manutenção da paz social, em homenagem à harmonia que deve permear as relações jurídicas na sociedade, tal instituto – mesmo por vias reflexas – é de interesse público, portanto, superior a meros interesses individuais. Por oportuno, relembramos que o art. 8º da CLT determina que a Justiça do Trabalho deve decidir ‘sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público’."
Enfrentando tal questão, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais), em acórdão da lavra do Desembargador César Machado, assim se manifestou (sem grifos no original):
"EMENTA: PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC. PROCESSO DO TRABALHO. COMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DO CONTRADITÓRIO. 1. A declaração de ofício da prescrição prevista no art. 219, § 5º, do CPC, é compatível com o processo do trabalho, não só pela omissão da CLT, como também em face do seu art. 8º, caput, que dispõe que as normas trabalhistas devem ser interpretadas de "maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público". 2. É que a prescrição, inteiramente aplicável ao processo do trabalho em face do art. 7º, XXIX, da CF, tem grande alcance social, pois "Se a possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo, havia instabilidade social" (Sílvio Venosa). Assim, entre o interesse particular no exercício do direito de ação de forma ilimitada e a declaração de ofício da prescrição constitucional, de interesse coletivo, deve o intérprete prestigiar essa última, em face do citado art. 8º, caput, da CLT. 3. Frise-se que a possibilidade da declaração de ofício da prescrição é de inegável conteúdo isonômico, pois, nessa situação, está se igualando os privilégios processuais concedidos aos reclamados, que invariavelmente a invocam e a obtêm em seu favor, exceto àqueles empregadores desfavorecidos de assistência jurídica. 4. Contudo, a aplicação do art. 219, § 5º, do CPC deve respeitar o princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF e, conseqüentemente, antes da declaração de ofício da prescrição deve o juiz conceder vista à parte para que possa esta argüir fatos que impeçam, suspendam ou interrompam os prazos prescricionais". (RO 00597-2006-028-03-00-5 – Ac. 3ª T. – Rel. Des. César Machado. DJMG 1.11.07, p. 13)
Entendemos, portanto, que o princípio da isonomia (ou da igualdade) não é óbice à aplicabilidade do § 5º do art. 219 do CPC ao Processo do Trabalho. Antes, o referido princípio é mais um argumento a ser esgrimido por aqueles que defendem a pronúncia ex officio da prescrição na seara juslaboral, eis que o descumprimento de tal disposição afrontaria, justamente, o princípio que assegura igualdade de tratamento aos litigantes.
Analisemos, agora, os últimos dos principais argumentos utilizados pelos adversários da pronúncia de ofício da prescrição no processo do trabalho: a possibilidade de o réu renunciar à prescrição que lhe favorece, bem como a ocorrência de alguma causa que impeça, interrompa ou suspenda o curso do prazo prescricional.
4.2.3 A renúncia e as causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da prescrição
O art. 191 do Código Civil estatui, verbis: "A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição".
No que concerne à possibilidade de o prescribente renunciar à prescrição, Câmara (2008) assim se manifesta, criticando a nova redação do § 5º do art. 219 do CPC:
"Pois a norma ora em exame, ao estabelecer que o juiz tem o poder de reconhecer de ofício a prescrição, invade, de forma absolutamente desarrazoada e irracional, a esfera da autonomia privada dos participantes de uma relação jurídica obrigacional, ao levar o juiz a ter de reconhecer uma prescrição que o prescribente não quer que lhe aproveite. Penso, assim, que há aqui mais uma inconstitucionalidade do dispositivo sub examine, que viola o princípio constitucional da liberdade".
No cotidiano juslaboral, cumpre reconhecer que a possibilidade de o devedor do crédito trabalhista renunciar à prescrição que lhe aproveita é bastante remota, como afirmam Eça (2006) e Maranhão (2007, p. 399). Pode-se afirmar, sem receio de errar, que, nas raras vezes em que o reclamado não argúi a prescrição em seu favor, tal se deve mais a um descuramento de seu advogado - que não trouxe a questão a lume, quando da apresentação da defesa - do que a uma proposital omissão destinada a discutir a questão em juízo para a exata determinação do quantum devido ao reclamante. Como expõe Chaves (2007, p. 133-134):
"A propósito, a experiência mostra que é rarefeita a não argüição da prejudicial de prescrição quando a parte está devidamente assistida por advogado. E é razoável estabelecer que, atuando em jus postulandi, a parte não argúi a prescrição muito mais pelo aspecto do desconhecimento técnico do que por um gesto altruísta de se reconhecer devedor para além do qüinqüênio constitucionalmente fixado (em relação aos direitos estritamente trabalhistas), de considerar que a dívida trabalhista, mesmo prescrita, precisa ser honrada. Desconhece ele, igualmente, o princípio da eventualidade, que exige seja articulada na contestação toda a matéria de defesa, muitas vezes se limitando a afirmar em Juízo a existência de uma pretensa falta grave ou o atendimento, sob sua ótica, de todos os comandos da legislação social em vigor, por acreditar que essas posturas e articulações, por si sós, são suficientes para fulminar todo o pedido. Quantas vezes se faz necessária a intervenção do Juiz da Instrução, em atitude de reluzente ativismo, indicando ao réu a necessidade de complementar sua defesa, de modo a contemplar os outros aspectos da pretensão do autor.
E mais. A experiência mostra que, em boa medida, verifica-se, nos casos em que o réu, acompanhado de advogado, não argúi a prescrição, o propósito de fraudar a credores ou à massa falida, matéria que muitas vezes somente vem a lume em sede de ação rescisória ou outro meio de impugnação porventura admitido contra tal evento".
Com o devido respeito às opiniões em sentido contrário, a preocupação com a real possibilidade de ocorrência de uma renúncia tácita à prescrição parece exagerada. Afinal, não se pode simplesmente concluir que a não-argüição da prescrição na peça contestatória signifique o intuito do prescribente de a ela renunciar. O art. 193 do Código Civil de 2002, em dicção semelhante à do art. 162 do Código Civil de 1916, estatui: "A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita".
A Súmula nº 153 do TST, por seu turno, dispõe: "Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária".
Ou seja: ainda que a parte não tenha argüido a prescrição no primeiro grau de jurisdição, quando do oferecimento da contestação, poderá perfeitamente fazê-lo em sede de recurso ordinário, o que comprova que um eventual esquecimento da reclamada não implica, necessariamente, a ocorrência de renúncia tácita. Com a palavra, Maranhão (2007, p. 400-401):
"Sem qualquer delonga, insta desde logo frisar, no tocante a tal indagação [silêncio do reclamado na contestação: renúncia tácita da prescrição?], que, até o advento da Lei n. 11.280/2006, o silêncio do réu na contestação nunca fora seriamente interpretado como renúncia tácita de prescrição, por parte dos operadores do direito. [....] Não há, portanto, de lege lata, a mínima possibilidade jurídica de se enxergar no silêncio da peça de contestação do reclamado, tout court, uma espécie de renúncia tácita à prescrição".
Ultrapassada, assim, a questão da incompatibilidade entre a possibilidade de renúncia do prescribente e a pronúncia ex officio do cutelo prescricional, passemos a outro debate, de natureza mais delicada.
Os artigos 197 a 201 do Código Civil tratam das causas que impedem ou suspendem a prescrição, e os artigos 202 a 204, das que interrompem a incidência da lâmina prescricional.
Em breve síntese, pode-se afirmar que, quando há uma causa impeditiva, o lapso prescricional sequer começa a fluir. Um exemplo na área justrabalhista é o art. 440 da CLT, que proíbe a fluência de prazos prescricionais contra os menores de 18 anos. Se a causa, porém, é interruptiva, o efeito é diverso: o decurso do prazo é sustado, recomeçando a correr, desde o início, da data do ato que o interrompeu, ou do último ato do processo para interromper a prescrição. A Súmula nº 268 do TST, com a redação conferida pela Resolução 121/2003, dispõe: "A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos". Por outro lado, se a causa é suspensiva, o fluir do prazo também é sustado, mas volta a correr (após a remoção da causa, evidentemente) pelo tempo que sobejar, e não desde o princípio, como ocorre na interrupção. Exemplo pode ser encontrado no art. 625-G da CLT, que determina a suspensão do prazo prescricional a partir da provocação da Comissão de conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que restar, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento in albis do prazo de dez dias que tal órgão possui para realizar a sessão de tentativa de conciliação.
A Lei nº 11.280/2006 revogou o art. 194 do Estatuto Civil, mas manteve incólumes os dispositivos do Código Civil acima referidos. Segundo Stephan (2007), a pronúncia de ofício da prescrição feriria os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a parte prejudicada estaria cerceada de seu direito de alegar causas impeditivas da prescrição.
No que tange à ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas da prescrição, reconhece-se a impossibilidade de o juiz delas conhecer se não forem trazidas aos autos pela parte a quem a pronúncia da prescrição prejudicará. Imaginemos a seguinte situação: um reclamante ajuíza a ação em localidade diversa daquela em que prestava serviços, por considerar mais apropriado para o julgamento da lide o foro do seu atual domicílio. A reclamada, invocando a regra inserta no caput do art. 651 da CLT, opõe exceção de incompetência em razão do lugar, a qual acaba sendo julgada procedente. Dada a dificuldade de comparecer ao juízo do local em que laborava, o reclamante desiste da ação, e o juiz, após a oitiva da reclamada, extingue o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VIII, do CPC. Deixa o magistrado, assim, de determinar a remessa dos autos ao juízo competente para o julgamento da lide, e ordena o arquivamento do feito. Algum tempo depois, o reclamante ajuíza outra reclamação, com pedidos idênticos aos da anterior, desta vez no juízo competente, sem fazer, contudo, qualquer menção à ação anterior (que, na dicção da Súmula nº 268 do TST, interrompeu a prescrição). Indaga-se: como o juiz poderá ter conhecimento da primeira reclamação, se o autor nada informou na petição inicial?
Ou, em uma hipótese mais freqüente no cotidiano juslaboral: o reclamante ajuíza a ação no foro competente, mas não comparece à audiência, sendo ordenado o arquivamento do feito, com fulcro no art. 844, caput, da CLT. Outra vez, interrompeu-se a prescrição, a teor da Súmula nº 268 da Suprema Corte Laboral. Tempos depois, o obreiro ajuíza nova reclamação, a qual é distribuída para outra Vara do Trabalho daquela localidade, mas sem informar na petição inicial a propositura da anterior. O questionamento do final do parágrafo anterior é, mais uma vez, válido.
A ocorrência de causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da prescrição não argüidas pelo reclamante na exordial exige do magistrado uma atenção particular, de forma a harmonizar o novel § 5º do art. 219 do CPC aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal, art. 5º, LV). É o que ensinam Garcia (2007, p. 12-13), Maranhão (2007, p. 399-400), Montibeller (2008, p. 654-655) e Pires (2008). Por todos, o magistério de Maranhão:
"Reconheço, dessarte, que, na legislação atual, pode o magistrado extinguir o feito já em seu início, sem dar satisfação a quem quer que seja, haja vista a prescrição constituir, atualmente, genuína matéria de ordem pública, de cognoscibilidade ex officio, pois.
É verdade: pode fazer – mas, penso, não deve fazer.
Isso porque o tema comporta sérias indagações acerca de possível violação, nessa prática, da garantia do contraditório e da ampla defesa, à vista da existência de diversas causas interruptivas, suspensivas e impeditivas do fluir do lapso prescricional. [...]
Desse modo, por entender que o acordo firmado entre as partes ainda é a melhor forma de solucionar a demanda (CLT, art. 764), encontrando-se diante da hipótese ora ventilada – manifesta prescrição da pretensão do autor -, deverá o magistrado trabalhista, ad cautelam, aguardar a audiência agendada pela secretaria (CLT, art. 841, caput), ocasião em que desfrutará da oportunidade de:
1.travar diálogo com o demandante, instando-o acerca da possível existência de circunstâncias que proporcionam interrupção, suspensão e/ou impedimento do fluir do prazo de prescrição;
2.travar diálogo com o demandado, investigando possível renúncia – tácita ou expressa – com respeito à prescrição (CC, art. 191).
A conversa, pois, deve atingir a ambas as partes.
Não descobrindo qualquer dessas hipóteses, que influenciam o trato prescricional, aí sim o juiz poderá, com segurança e sem intentar qualquer afronta à ordem constitucional, indeferir a petição inicial, na própria audiência mesmo, pelo vislumbre evidente da prescrição da pretensão do autor, com fincas no art. 295, IV, do CPC".
A necessidade de observância de tal precaução pelo magistrado pode ser percebida também na jurisprudência, conforme se infere de decisão prolatada pela 3ª Turma da 6ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:
"EMENTA: PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NÃO AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO. COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. PRECAUÇÕES.
O princípio da proteção do processo do trabalho objetiva a facilitação da demanda proposta pelo empregado, mediante um processo equilibrador, simplificado e célere. [...]
Certamente que a decretação de ofício da prescrição não deve ser aplicada de forma açodada e irresponsável pelo Juiz do Trabalho. Vislumbrando tal possibilidade, respeitando o princípio constitucional do contraditório e da ampla devesa, deverá prudentemente indagar expressamente ao autor acerca da existência, ou não, de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da prescrição". (RO nº 01127-2006-036-15-00-8 – Decisão 000180/2008-PATR, 6ª Câm., 3ª T. Rel. Samuel Hugo Lima. DJSP 11.01.2008)
Por fim, passemos à análise do principal argumento utilizado pelos defensores da aplicabilidade do § 5º do art. 219 do CPC ao Processo do Trabalho, qual seja, a compatibilidade de tal norma com os princípios constitucionais da celeridade e da razoável duração do processo.
4.2.4 Os princípios da celeridade e da razoável duração do processo
Um dos principais motivos para a insatisfação da sociedade brasileira com o Poder Judiciário é a lentidão processual. Com efeito, o cidadão que tem seu direito lesado e procura a Justiça para receber a devida tutela se vê constrangido a passar por uma verdadeira via-crúcis, na qual a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa acaba, muitas vezes, sendo confundida com um formalismo excessivo, altamente benéfico aos devedores contumazes, os quais se aproveitam das falhas do sistema para procrastinar o feito pelo máximo tempo possível. O próprio Poder Público - sem dúvida, o mais freqüente dos demandados -, que deveria valorizar as instituições republicanas, não raras vezes se esquiva de adimplir suas obrigações (vide o exemplo dos precatórios, que são simplesmente ignorados por parte significativa da Administração Pública).
Visando a minimizar a morosidade processual, os chefes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário na esfera federal firmaram, no final de 2004, o "Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano", o qual se traduziu em uma série de medidas que culminaram com a chamada "Reforma do Judiciário". Dentre as modificações implementadas, destacam-se as decorrentes da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual, a par de outras alterações no Texto Fundamental, inseriu no art. 5º o inciso LXXVIII, verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Segundo Feliciano (2006, p. 50), não há que se confundir o princípio da celeridade com o da razoável duração do processo. Este é um dado axiológico, relacionado à razoabilidade do tempo processual e à racionalidade processualística; aquele é um dado objetivo, ligado à brevidade cronológica do procedimento.
Dentro do chamado "pacote de reformas" decorrente do Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano, insere-se a Lei nº 11.280/2006, a qual, conforme amplamente exposto, transformou radicalmente o instituto da prescrição, que deixou de ser uma exceção e se tornou uma objeção, devendo o juiz pronunciá-la de ofício, a partir da vigência do novel diploma legal.
É indubitável que o princípio da celeridade foi o escopo visado pelo legislador com tal alteração. Para Eça (2006), "a nova norma prestigia a justiça e os jurisdicionados que terão a prestação jurisdicional mais breve, pela eliminação de processos cuja pretensão não mais poderia ser satisfeita judicialmente". A título de exemplo, imaginemos a seguinte hipótese: um reclamante ajuíza uma ação após transcorrido o biênio subseqüente à extinção do contrato de trabalho (estando prescritas suas pretensões, a teor do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal), e a reclamada, por um descuido de seu patrono, deixa de argüir a prescrição. Movimenta-se a máquina judiciária (distribuição do feito, autuação, expedição de notificação pela via postal, realização de audiências, prolação de sentença, etc.) e, em sede de recurso ordinário, o advogado da reclamada, percebendo seu esquecimento, argúi a prescrição, a qual resta acolhida pelo Tribunal Regional. O feito é extinto com resolução do mérito (CPC, art. 269, IV), e o reclamante - como sói acontecer - é dispensado do pagamento das custas judiciais, por litigar sob o pálio da justiça gratuita. Pergunta-se: há racionalidade em movimentar a estrutura do Judiciário (com todos os custos daí decorrentes), retardando a solução de outros feitos viáveis, se a pretensão já estava, desde o início, prescrita? E, se já estava desde o início prescrita, por que o julgador a quo não poderia pronunciá-la? Ou será que deve o juiz silenciar e declarar, por via oblíqua, uma imprescritibilidade dos créditos trabalhistas que nem a própria Carta Magna previu (recorde-se que o direito de ação dos trabalhadores urbanos e rurais não é ilimitado no tempo, havendo fronteiras claramente estabelecidas no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal)?
Feliciano (2007, p. 50) chama a atenção para outro princípio atendido pelo novel dispositivo: o da efetividade, o qual, na sua dimensão negativa, implica a dispensa da realização de atos processuais inúteis ou inefetivos. Rememorando-se a hipótese aventada no parágrafo anterior, indaga-se: seria útil, do ponto de vista prático, realizar uma série de atos processuais que, logo adiante, não teriam qualquer serventia? Mendes, Coelho e Branco (apud MONTIBELLER, 2008, p. 651) afirmam:
"[...] a pretensão que resulta da nova prescrição não parece situar-se fora do âmbito da proteção judicial efetiva, se a entendermos como proteção assegurada em tempo adequado. A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais".
Em que pese a respeitável opinião de doutrinadores de escol, o entendimento que considera inaplicável o § 5º do art. 219 do CPC ao Processo do Trabalho parece presumir a existência de uma modalidade especial do instituto da prescrição (a "prescrição trabalhista", apartada da "prescrição comum"). Porém, como recordado por Maranhão (2007, p. 397), "o instituto não mudou; o que mudou foi a disciplina jurídica impressa a esse instituto – que confere ao magistrado, doravante, o dever de aplicar de ofício o cutelo prescricional". Assim leciona Pires (2008):
"Nesse contexto, a prescrição é exemplo de instituto que não é regulado pelo direito do trabalho; daí por que deve ela ser aplicada tal qual se encontra delineada pela lei civil (CC e CPC). Aliás, essa afirmação não traz novidade alguma. A prescrição sempre foi regulada pelo direito comum e sempre foi aplicada no direito do trabalho segundo esse regime.
Em síntese: não existe "prescrição trabalhista", a par da prescrição do direito civil. A prescrição é um instituto só, que é regulado pelo direito civil e assim aplicado no direito do trabalho. O direito do trabalho possui um regime específico quanto ao prazo de prescrição (CF, art. 7º, XXIX), mas não quanto à prescrição em si".
Outro foco de resistência à aplicabilidade da prescrição de ofício ao Processo do Trabalho parece estar ligado a um sentimento de injustiça da nova norma, que estaria em flagrante oposição ao princípio protetor, norteador da seara juslaboral. Como é cediço, porém, a prescrição coloca frente a frente dois valores, a justiça e a segurança jurídica, fazendo franca opção por este último. Mais uma vez, a lição de Pires (2008) é digna de nota:
"[...] muitos não concordam com a declaração da prescrição de ofício (em especial no processo do trabalho) por não a reputarem uma medida justa.
E realmente não é.
Ocorre que, assim como declarar a prescrição de ofício não é justo, declará-la em razão de alegação da parte tampouco o é. Ou seja, sempre que se falar em prescrição, necessariamente se estará afetando o ideal de justiça, pois se este último valor fosse tomado como absoluto por um sistema de direito, certamente esse sistema repeliria a prescrição em qualquer hipótese.
Em suma, a prescrição não pode ser afastada (ou seu pronunciamento de ofício) em razão de sua injustiça, pois se trata de um instituto que precipuamente limita a justiça em prol da segurança jurídica. Por outras palavras, não pode ser admitido como argumento contra o instituto um predicado que lhe é inerente (no caso da prescrição, a injustiça), sob pena de se incidir em tautologia".
Por todos esses motivos, concordamos com os magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), os quais, em seminário promovido pela Escola da Magistratura (EMATRA-XV) no final de 2006, aprovaram, por voto em plenário, a tese que segue (Feliciano, 2007, p. 50): "Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, devendo o juiz, de ofício, pronunciar a prescrição tanto da pretensão quanto da execução".
Por fim, pedimos licença para transcrever a brilhante observação de Garcia (2007, p. 9-10), que, melhor do que qualquer outro, soube refutar os argumentos contrários à pronúncia ex officio da prescrição no Processo do Trabalho:
"Na realidade, as críticas à nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, ainda que pertinentes, encontram-se no plano de meras críticas à lei já aprovada e em vigor, podendo servir, no máximo, como sugestão ao legislador.
Não se pode confundir crítica ao Direito legislado, com interpretação científica do Direito.
Pode-se até defender, apenas de lege ferenda, que a lei seja novamente alterada, retornando ao tradicional regime de que a prescrição necessitava de ser alegada para ser conhecida pelo juiz. O que não se pode é ignorar a realidade do Direito objetivo em vigor.
Assim, no plano da ciência jurídica, ao se propor a analisar e interpretar a atual previsão jurídico-normativa quanto à prescrição, embora seja possível não se concordar com a nova orientação adotada pelo legislador, o fato é que a lei ordena que ela seja conhecida de ofício pelo juiz, independentemente da natureza do direito material em discussão".
