Sumário: 1.Proposições Iniciais – 2. Contextualização do Tema - 3. Conceito de Efetividade no Direito – 4. Breve Prospecto do Pensamento Crítico Jurídico – 5. Tensão da Efetividade: Os Resultados do Direito – 6. Justiça e Sociedade – 7. Direitos Subjetivos: Perspectiva Essencial – 8. O Direito Idiossincrático: A Expectativa e a Experiência Geradoras do Direito – 9. Conclusões – 10.Notas-11. Referências Bibliográficas.
"Se a paciência dos conceitos é grande, a paciência da utopia é infinita." (Hegel)
1. Considerações Iniciais
O direito hodierno experimenta um fase de transição paradigmática também enfrentada por outros ramos do conhecimento, expurgando-se de um longo período onde sucumbiu a um sistema epistemológico próprio, ou seja, sem a interferência de outras ciências, enclausurado em uma concepção dogmática que restringiu o enfoque jurídico ao seu campo material e à sua processualização, separando-se dos demais elementos culturais humanos. A formulação de um propósito de redução do direito a um único campo de aplicabilidade revela-se mascarado sob o falso pálio da autonomia do direito no Estado o que, no incisivo comentário de Boaventura Santos nada mais é do que uma concepção mistificatória do direito dentro do Estado.1
Ora, o direito existe em diversas acepções filosóficas e práticas, levado a cabo pela manifestação social e pela expressão da intencionalidade humana, irradiando uma gama de desdobramentos que o levam a interferir nos mais diversos planos cognoscíveis. Não pode ser resumido ao mero horizonte regulatório como quis-se fazer crer no Estado liberal.
Longe de ser um estudo aprofundado para a dissimulação dos falsos laudatórios do direito estatal, o presente texto ocupa-se de proporcionar um enfoque direcionado à crítica do direito, partindo-se da análise objetiva dos conceitos fundamentais da ciência moderna, do discurso normativo válido, entremeando-se, doravante, na sociologia jurídica, com o escopo definidor de examinar alguns aspectos da eficácia do direito, e de como as normas são efetivamente vividas, dentro da sociedade.
Em tópicos destacados, figuram, também, elementos-chaves dessa investigação, delineados como fatores para a compreensão sistêmica da teoria aqui esboçada, a qual poderíamos prenominá-la de preocupação dos rumos jurídicos, ou, mais, pretensiosamente, de crítica ao direito.
2. Contextualização do Tema
Nosso desiderato é enfocar, ainda que sem maior densidade, um severo paradigma que assola o campo jurídico, partindo-se das mais subliminares noções de direito e justiça, com base nos seus resultados.
E o que isso significa? Impõe-se afirmar que as construções jurídicas pressupõem inúmeros planos cognitivos, os quais são, independentemente, suscetíveis de um deslinde prático, de uma conclusão, seja ela negativa ou positiva, terminativa ou extensível, dentro de um objetivo ou de uma proposta, de acordo com sua finalidade. Assim, presume-se que, ao passo que o direito despende informações, deduções e medidas aplicáveis, implica, também, na prévia delimitação das cargas de aplicabilidade e voluntariedade a culminarem no resultado prático, de modo que, as proposições jurídicas tenham finalidade. Ou seja, toda pretensão ou ideal têm, em seu aspirante, uma esperança de concretização que, supostamente, viria a definir o status da conjuntura manejada. Assim, se um indivíduo qualquer detém uma posição idealística sobre determinada medida que deve exsurgir dentro do panorama axiológico do direito, os desdobramentos práticos ou teóricos que tiverem lugar naquela situação, poderão traduzir a aspiração e o prospecto jurídico estipulado pelo interlocutor ou distanciarem-se sensivelmente. De acordo com o produto da intelecção formulada através da juridicidade, quer seja projetiva, quer seja fática, o indivíduo que suscitou o prognóstico irá ponderar o grau de sua satisfação ou conformismo, com base na aplicação do resultado conferido, no seu respectivo plano. Em outro caminho, caso o indivíduo deseje tão somente um resultado prático para a sua aspiração de que dependa de um desdobramento jurídico, a partir da intenção e da necessidade desse mesmo interlocutor em obter a efetiva medida, irá enfrentar a crueza do ordenamento jurídico, onde sua postulação poderá ser ou não correspondida, com base no sumo de seu direito e, logicamente, na medida em que foi procedimentalizada perante o Estado.
Os resultados teóricos e os resultados práticos são para o direito, ponto nevrálgico de sua manutenção. A procedência intelectual e o provimento da tutela estatal são pungentemente fundamentais ao contexto jurídico assim como a cura e a preventividade dos males são imprescindíveis para a glória da ciência médica.
Contraposta a essa dilemática introjeção, situa-se a crítica jurídica que, assim como a lógica, constitui importante adventício para a cultura do direito, notadamente pelo enfoque independente e ilimitado que passa a incorporar, no exercício da intelectualidade extrarracionalista, ou seja, transmuda-se em uma carga de maior complexidade técnica do que dispõe o simples pensamento analítico do direito, em especial, na exploração dogmática.
Cumpre ressaltar ainda que este enfoque não fica adstrito à discussão acerca da eficácia da norma legal. A eficácia ou efetividade a qual nos reportamos radica no senso universal do direito, ou seja, constitui objeto superior, não limitado ao conceito empregado no positivismo jurídico. E diferentemente não poderia ser, salientando-se que o direito consuetudinário pressupõe regras dotadas de prévio aceite pela comunidade, sob pena de não comportarem eficácia, e tais regras não necessitam encontrarem-se positivadas.
Assim, munido desse flexibilizante aparato, ainda que em nível propedêutico, faz-se mister identificar falhas e soluções no atual sistema de conhecimento do direito, fomentando-se, primordialmente, a sensibilidade crítica para alcançar-se o aperfeiçoamento de alguns institutos, e, enfim, reconhecendo-se que a árdua tarefa do direito - a pacificação social justa e coerente - necessita de um plus, de um complemento, traduzível pelo provimento da expectativa humana acerca do aspecto jurídico perqüirido.
3. O Conceito de Efetividade no Direito
Uma vez ponderado o propósito acalentado, faz-se oportuno definir o que deve ser entendido como efetividade, para o uso da correta acepção do termo e, enfim, angariar melhores indicações para enfrentar a questão da aplicabilidade de tal conceito na seara jurídica.
Inicialmente, impende destacar-se o conteúdo etimológico do vocábulo em apreço. Ao investigarmos tal palavra teremos o seguinte norte: efetividade é qualidade de efetivo, é a atividade real, o resultado verdadeiro, tudo aquilo que, no dizer dos lexicógrafos mais recorrentes, presume-se coexistente. Em suma, tornar algo efetivo é levar a efeito algo já concebido, inspirado, ainda que o seu momento de criação coincida com o instante de concepção. Num rompante digressivo, poderíamos atestar que a efetividade é a realização de algo preexistente no mundo das aspirações ou mesmo no plano concreto, pontofinalizado por algum evento do mundo exterior que veio tornar possível sua concretização e suas naturais conseqüências.
De mais a mais, a efetivação pode estar radicada tanto no âmbito intelectual, quanto no contexto factual, levando-se em consideração o seguinte exemplo: um indivíduo põe-se a premeditar um crime – exercício introspectivo e volitivo – sem que haja qualquer manifestação sua que viesse a denotar a sua intencionalidade. Somente a partir da realização de seus atos no mundo sensível é que poder-se-ia detectar o ímpeto delitivo preexistente. Assim, ao imaginar a possibilidade de realizar o crime, o delinqüente fez surgir efetivamente o seu sentimento, o seu desejo de cometer a conduta. Da mesma forma, ao percorrer o seu itinerário criminoso e praticar, por intermédio de seus atos, a ação previamente concebida em seu intelecto, potencializou o seu desejo "efetivado", transformando-o em um resultado de conseqüências ainda mais factíveis – cometeu efetivamente o crime que premeditara. Se por uma circunstância qualquer esse indivíduo chegar a lamentar o seu comportamento, o remorso e o mal-estar psicológico irão causar-lhe o arrependimento, levando-o a assumir, efetivamente, a culpa por seus atos. Vale dizer, ainda, que o ser humano, ao agir intencionalmente, busca sempre atingir determinado fim. Santo Tomás de Aquino já ensinava que omne ens intelligens agit propter finem.
No ordenamento jurídico a efetividade tem papel soberano. Os princípios, as normas e os fenômenos do direito em geral têm uma finalidade, transmutada pelos componentes que desencadearam as proposições fundantes da produção jurídica, rigorosamente plasmados na própria validade do objeto a ser consagrado. E o que isso significa dizer? Que o direito tem uma proposta e a consecução ou consumação dessa proposta é que vai legitimar o próprio direito, respaldando-lhe à conta de sua eficácia. Revela-se aí a necessidade da efetividade do direito sob dois aspectos: primeiro como elemento indissociável de sua validade, no sentido de que o direito tem um objeto que pode assumir várias facetas (semântica, semiológica, pragmática, puramente epistemológica etc), mas que deve observar sempre um propósito fundamental - a pacificação social justa, como veremos mais adiante, - onde cada acepção possa desempenhar uma justificativa do direito invocado, por exemplo, afigurando-se "moralmente certa" ou, simplesmente, "equânime", doravante "efetivada"; segundo, que somente por intermédio da consecução dos seus primados e de suas técnicas é que poder-se-ia aferir a propriedade da sua validade, ou seja, somente a realização de sua finalidade determina a sua adequação, a sua aplicabilidade e a sua eficácia, salientando-se que o direito situa-se como resposta à muitas das necessidades humanas. Ao discorrer sobre o propósito do direito, Alf Ross prioriza a racionalidade como elemento constitutivo do que ele denomina de "validade" ou "força necessária", a professar o critério para a "retidão" de uma norma jurídica.2 "Se não há validade absoluta, com que direito (right) se pode formular diretivas para a ação humana?", indaga o referenciado jurista escandinavo, ao atribuir à política jurídica o cursor definitivo da ação do direito.3
Hodiernamente, o debate acerca da efetividade jurídica encontra-se voltado para a processualística, revelando-se tema bastante recorrente dentro da moderna Teoria Geral do Processo. Em que muito pese a importância de se empreender uma investigação em nível de direito judiciário, precipuamente no que tange à instrumentalidade do direito, parece-nos que o desgaste das fórmulas jurídicas assume uma perspectiva centena de vezes maior, a saber, a neutralização do pensamento crítico, em virtude da interferência de várias concepções que passaremos a delinear nas linhas seguintes.
Cumpre-nos reconhecer que o enfraquecimento do pensamento jurídico acertado, garantidor da maior aplicabilidade da fenomenologia jurídica nas relações humanas decorre de um vasto processo de neutralização da consciência prática, como expressa, com lucidez peculiar, o argentino Roberto Dromi: "A neutralidade jurídica é uma quimera. Todo Direito, por sua própria condição, está inspirado numa ideologia política, à qual serve, como ferramenta jurídica do sistema. Mesmo os intentos jurídicos "puristas" teorizados em abstrato se inserem num contexto estatal determinado, onde a racionalidade normativa fica à mercê da circunstancialidade política"4.
Superar essa estagnação ou status de neutralidade é, portanto, tarefa do pensamento crítico do direito. Não que seja seu escopo despolitizar o jurídico, pois a política é valor germinal do direito, mas no sentido de conferir maior retidão ("rightness") à ideologia/política jurídica, desiderato que não se revela dos mais fáceis, como veremos a seguir.
4. Breve Prospecto do Pensamento Crítico Jurídico
Em um rápido escorço do direito ocidental moderno, deve-se ter em mente que a tônica crítica a qual nos referimos reside em uma assertiva que revela-se de fundamental importância para o desenvolvimento de nosso tema: o discurso jurídico é ideológico. Assim, constituem pressupostos ideológicos do direito vários princípios de função dogmática, basicamente afirmadores do princípio da unicidade e estatalidade do direito, cuja soberania decorre de um processo racional de elaboração da lei – sua principal fonte. Sendo racional, o direito forma um sistema, isto é, uma estrutura de normas de conduta, organizadas segundo os princípios da Lógica formal, o que constitui o ordenamento. Em sua plenitude hermética, a ordem jurídica não tem lacunas, eis que ela mesma contêm os meios de as colmatar. Doutro aspecto, a lei detém autonomia de significação e esse significado é unívoco, ou seja, ainda que a lei comporte várias interpretações, somente uma é a verdadeira, e a verdade jurídica é a que prevalece. Assim, teremos que o significado autônomo e unívoco da lei corresponde a um referencial semântico, ainda que fictício, como por exemplo, a "vontade" da lei, a "intenção" do legislador, a vontade ou intenção do Estado, do povo, da nação, etc.
Finalmente, chega-se ao princípio da subsunção jurídica, no qual a aplicação da lei é uma tarefa também racional de enquadrar as situações concretas na lei, formando um silogismo; neste, a premissa maior é constituída pelo enunciado da lei, a menor pelo enunciado do caso concreto, e a conclusão pela decisão propriamente. O modo como esses pressupostos interagem constitui a metodologia da interpretação da lei, o cerne da denominada Hermenêutica Jurídica. Todo o saber referido ao Direito foi construído a partir da lei e este é, aliás, o sentido da expressão "dogmática".
5. Tensão da Efetividade: Os Resultados do Direito
Ao estudar-se o campo de aplicação do direito, faz-se necessária a análise de relação entre sua fundamentação e sua exteriorização, de modo a detectar-se a realização de sua principiologia. Ainda que não recaiam dúvidas sobre uma determinada hipótese onde os atos desvirtuam-se das regras, imperiosa a constatação de que um bem protegido pelo direito foi desrespeitado, para que haja a interferência cabível. Tomemos como exemplo alguém que, em certa oportunidade, desrespeita um preceito que repousa no ordenamento vigente. A violação é percebida e o direito deve ser levado a cabo, observando-se, em primeiro lugar, a intensidade daquela. Assim, se despicienda a transgressão, à medida em que inócua a ofensa aos direitos tutelados, insubsistentes as razões que legitimam a produção jurisdicional. Essa verificação subjaz no positivismo quando se discute a eficácia de uma determinada norma, na medida em que ela passa a ser respeitada e cumprida na sociedade na qual se encontra inserida. Cumpre-nos, entretanto, distinguirmos, nesta epígrafe, a questão da efetividade do direito da validação das normas legais pela sua eficácia.
Com efeito, as normas pressupõem status formal e material que lhes dão subsistência. Ao ser inserida no contexto social, emerge a questão de sua presteza, referindo-se, então, à sua aplicação ou execução. A eficácia só poderá ser aferida uma vez que vivida pela comunidade, tal como prescreve Reale, ao afirmar que o direito autêntico "não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz". 5
Em superioridade à este dilema da validade normativa, o direito, para ser visualizado em sua acepção de retidão, também depende de um conceito de efetividade, de validade absoluta, de reconhecimento tácito ao ser invocado, correspondendo à expressão imediata e espontânea do "volksgeist". Em sua imensidão, o direito possui um caráter experimental, ao passo em que seus desígnios estão constantemente submetidos ao reconhecimento da sociedade. A aspiração da coletividade importa sobremaneira na efetividade dos direitos, captando-se dos efeitos surtidos a adequação da prudência jurídica necessária. Assim, retirando-se do plano normativo, o direito legitima-se por fatores intrínsecos à sua própria conjugação, tal como ocorre, por exemplo, com o direito consuetudinário, modelo no qual os costumes pontificam o surgimento de normas de conduta social, sem que essas estejam positivadas no ordenamento. A partir do momento em que se estabelece o reconhecimento ("anerkennung") dessas normas, o direito passa a deter o respaldo necessário para manter a aplicação dessas normas no decorrer das experiências futuras, em verdade, a essência da efetividade jurídica.
Quando constatado que uma determinada lei afigura-se ilegal, esse paradoxo deve ser convencionado a partir do momento em que a norma obliterada carece de algum requisito de validade. Se ineficaz, socialmente, poderá resguardar validez formal, ainda que iníqua. Entretanto, se permanecer vigente constituirá uma ameaça às outras normas preexistentes, comprometendo o funcionamento do sistema. Mas a sua não observância, ou seja, a ausência de reconhecimento por parte da comunidade, importará na sua negação e tal posição poderia significar justiça no ordenamento, operando-se, efetivamente, o direito, desde que satisfatoriamente justificável a escusa no cumprimento da lei olvidada. Neste desiderato, poderá a eficácia jurídica ser configurada como positiva, muita embora a eficácia da norma legal apresentar-se negativamente. Doravante, quando derrogada a norma em desuso, estar-se-ia conferindo ainda maior garantia ao direito vertido, posto que a letra da lei deve se amoldar à prática, segundo o próprio positivismo.
E o que dizer-se quando invertemos o exemplo anteriormente ofertado, em condição de comprovar-se a eficiência do ordenamento quando realmente houve um desrespeito à preceito jurídico protegido? Simples, impõe-se tão somente aplicar o direito de maneira bem dimensionada.
Mas que maneira é essa? Justa? Equânime? Célere? As respostas são muitas. Sucintamente, deve o sistema jurídico comportar decisões justas e aplicáveis à realidade prática da sociedade. Essa é a premissa do nosso enfoque.
A rigor, a discussão em destaque vem sendo enfrentada em outros setores do mundo jurídico, principalmente pela Teoria Geral do Processo, e com certa ênfase na Sociologia Jurídica, especificamente em relação às expectativas dos indivíduos em relação ao pronunciamento jurisdicional. Não obstante a necessidade de tais inserções, essas disciplinas não apuram um sintoma que repousa velado no ordenamento: a crise ideológica. Em raros momentos, porém, a sociologia enfrenta tal problema e os estudiosos do processo recorrem a esse tópico somente em último plano. Excepcionalmente, Mauro Cappelletti e Bryan Garth, em pesquisa empreendida através do CNPq de Roma, apontaram uma pista significativa na mudança dos rumos da investigação sobre a efetividade, ao afirmarem que é geralmente mais fácil resolver uma questão simples de não-pagamento, por exemplo, do que comprovar uma fraude6. Nossa abordagem baseia-se numa espécie de transposição da notória problemática da prestação jurisdicional na nova ordem política, para a propedêutica teórica do direito. Basicamente, a acepção mais linear acerca da questão da efetividade do direito é a própria justificação da finalidade da ordem jurídica. Entretanto, ao reduzir-se o fenômeno à juridicização da vida, o que muitos chamam de processualismo estatal, teremos que as pessoas detêm uma expectativa de justiça que determinará as conseguintes projeções sobre o cumprimento das regras do direito vigente, o que poderá resultar numa concepção desfalcada de propósitos reais, tendo-se em conta que o direito é um epifenômeno ideológico cujos valores são previamente traçados para garantir as diretrizes de um segmento controlador, que serve-se do imperativo jurídico como forma de distorção das realidades sociais. Em outras palavras, a demora nos julgamentos dos processos decorre de uma política iconoclasta e materialista que afasta a satisfação do propósito do direito, resultando em exacerbada frustração pelos jurisdicionados, em muitos casos desesperados por um definição estatal imediata que viesse a lhes garantir o reconhecimento efetivo dos direitos e deveres já anteriormente harmonizados. Como explicar para alguém que, desejando ter seu nome excluído de um cadastro de devedores, ingressou em juízo demonstrando que foi erroneamente indigitada - tal como ocorreu com outras pessoas anteriormente, em casos idênticos, nos quais o provimento jurisdicional atendeu a provocação satisfatoriamente - e, no entanto, vê-se obrigada a suportar toda a tramitação de um longo processo, porque, no seu caso particular, a verossimilhança das suas alegações não convenceu o juiz, no sentido desse conceder-lhe, liminarmente, uma medida de urgência que resolvesse sua necessidade. Como explicar-lhe que isso decorre de um complexo sistema, historicamente demonstrado, de imperfeições intencionais, especialmente concebidos pelos legisladores e que essas imperfeições refletem em todo o plano axiológico do direito, mitigando valores e, por conseguinte, comprometendo o andamento social? Como o advogado desse indivíduo pode manter sua credibilidade perante o cliente se garantiu-lhe a factibilidade e o imediato reconhecimento judicial, uma vez provocada sua pretensão? As respostas já parecem-nos familiares, em ordem de se firmar o entendimento de que o direito é eminentemente ideológico, bem como disciplinado por uma política de valores muitas vezes desvirtuada, como bem asseverou Michel Foucault, ao identificar que se o Estado "permite que direta ou indiretamente, com ou sem revezamento, a vontade de todos forme a instância fundamental da soberania, as disciplinas são, na base, garantia da submissão das forças e corpos. 7 "
A esse teor, explicita o Professor Vittorio Oligati, em texto incisivo sobre o assunto: "O instrumentalismo jurídico pelo alto 8 tornou-se socialmente inadequado ao engate operacional dos sistemas jurídicos diferenciados, tais como o Direito positivo estatal e os Direitos secundários, e a constatação de que o Direito positivo tem perdido seu papel central no âmbito sócio-jurídico parecem exigir mais do que uma reavaliação geral do processo de positivação do direito, isso implica que os estudos sócio-jurídicos deveriam mudar sua agenda e voltarem-se às clivagens via entrelaçamentos que ocorrem atualmente na estrutura tanto da ação social quanto na jurídica" 9.
Como cediço, as decisões judiciais tendem a assumir uma posição cética em relação ao passado, devendo dispensarem maior responsabilidade quanto ao futuro da comunidade, contida na idéia de pragmatismo concebida por Ronald Dworkin, quando tripartida a concepção da necessidade da experiência jurídica para justificar-se a coercibilidade, inferindo-se os conceitos do convencionalismo e da integridade do direito10.
A tensão da efetividade do direito encontra-se radicada, porém, em outros vértices, apontados pelo direito instrumental como valores supremos da verdadeira expressão das disciplinas jurídicas, objetos de maior reflexão, em ordem de aprimorar-se a mudança de mentalidade necessária. No entanto, o potencial reformista do processualismo não tem como consagrar alguns pontos dessa mudança, por estar aquela disciplina totalmente adstrita ao pensamento judiciário, enquanto laboratório da instrumentalização da dicção estatal. Portanto, a mudança deve operar-se, precipuamente, no plano do conhecimento teórico do direito, por meio da filosofia analítica, por lhe ser afeto um maior contingente principiológico e, portanto, de maior campo de incidência, devendo, para tanto, ser constantemente municiado pela lógica e pela crítica jurídica.
