A incidência do FUST sobre as prestadoras de serviços de...

1. Introdução

O presente artigo jurídico tem por escopo analisar se as prestadoras de serviços de telecomunicações enquadradas no Simples Nacional estão sujeitas à contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – Fust, tanto sob a égide Lei Complementar nº 123/2006 quanto da revogada Lei nº. 9.317/1996.

2. O Fust

Antes de ingressar no tema proposto, cabe indagar a respeito na natureza jurídica das contribuições para o Fust.

O Fust, instituído pela Lei nº 9.998/00, tem por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir parcela do custo atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização dos serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço. O referido tributo, portanto, tem uma função de intervenção no domínio econômico, no mister de universalizar os serviços de telecomunicações o que, em última análise, atende ao objetivo constitucional de redução das desigualdades regionais e sociais.

Quando a lei visa realizar esta redução de desigualdades promovendo e incrementando a universalização, mesmo que parcialmente sustentada, das telecomunicações, e na medida em que o faz mediante oneração pecuniária do próprio particular-prestador de serviços, ao qual atribui encargo econômico-financeiro da contribuição obrigatória para o fundo instituído com esses perfil e fim, ela, a lei, visivelmente institui "contribuição de intervenção no domínio econômico" ^[01].

O Fust, dessa forma, é uma contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE e, como tal, foi instituída com fundamento no art. 149 da Constituição da República ^[02].

3. O Simples Nacional

A instituição de um regime simplificado de tributação busca atender ao princípio da isonomia, ao tratar de forma diferente os desiguais, na medida de suas dessemelhanças. No caso da instituição de um regime simplificado e favorecido de arrecadação tributária, pretende-se tributar de acordo com a capacidade contributiva.

Com efeito, a Lei Complementar nº 123/2006 e a antiga Lei do Simples (Lei nº 9.317/1996) pretendem concretizar o mandamento constitucional previsto no art. 3º, III, e, em especial, o contido no art. 179, o qual estatui que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de incentivá-las, por meio da simplificação de diversas obrigações.

Conforme leciona Ricardo Alexandre ^[03]:

Ao contrário do que afirmam os mais apressados, o Simples Nacional não é um sistema de imposto único nem uma etapa de migração para tal sistema. Trata-se, conforme analisado, de um regime de tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(...)

De qualquer forma, ressalvadas situações bastante específicas, é possível definir o Simples Nacional como um regime jurídico simplificado e favorecido, tendente a reduzir a burocracia e a carga tributária a que estão submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte do país.

4. Da possível antinomia existente na Lei Complementar nº. 123/2006

Cumprindo determinação constitucional, o art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, que atualmente regula o Simples Nacional, enumera os tributos que serão recolhidos mensalmente em documento único, dentre os quais estão previstas as seguintes contribuições: a) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (inciso III); b) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, exceto na importação de bens e serviços (inciso IV); c) Contribuição para o PIS/Pasep, exceto na importação de bens e serviços (inciso V); e, d) Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso VI).

Todavia, a enumeração legal de impostos e contribuições não se encerra naqueles listados nos incisos do caput do artigo 13 da lei, porquanto o §1º do artigo assim dispõe:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

(...)

XII - Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

(...)

XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.

Conforme se observa, a distinção dos tributos listados no caput daqueles enumerados no §1º do artigo 13 diz respeito à forma de recolhimento, tendo em vista que no primeiro caso, será utilizado documento único, ao passo que os impostos e contribuições listados no último serão recolhidos de acordo com a legislação de regência.

Por seu turno, o §3º do mesmo dispositivo legal prevê comando normativo que aparentemente entra em confronto direto com o inciso XI do §1º:

§ 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Da leitura dos referidas disposições legais, percebe-se que há comando normativo no sentido de dispensar as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional das demais contribuições instituídas pela União

Por outro lado, o inciso XV do §1º do mesmo artigo prevê que o recolhimento unificado de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional não exclui a incidência de demais tributos da competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que não estejam relacionados nos incisos anteriores.

Assim, estaria o §3º em confronto com o inciso XV do §1º, ambos do artigo 13 da Lei Complementar nº. 123/2006?

5. Da especificidade do § 3º do art. 13 da Lei Complementar nº. 123/2006

Destarte, partindo da premissa que o Fust é uma contribuição de intervenção no domínio econômico, pode-se concluir, a partir da disposição contida no §3º do art. 13, que as empresas optantes pelo Simples Nacional seriam isentas das contribuições instituídas pela União, já que este tributo não se encontra expressamente previsto no rol contido no §1º, nem daquele contido no caput. Todavia, cabe ainda analisar se o inciso XV do §1º do mesmo artigo 13 serviria para afastar a isenção prevista no §3º, uma vez que dispõe que o recolhimento unificado não excluiria a incidência dos demais tributos de competência da União.

Tendo em vista que as contribuições de intervenção de domínio econômico são espécies do gênero tributo, é certo que o Fust naturalmente estaria inserido no rol dos "demais tributos" referido no inciso XV do § 1º. No entanto, diante do postulado hermenêutico que afirma que a lei não contém palavras inúteis, o que poderia ser dito quando o §3º isenta as demais contribuições da União?

De um lado, para se chegar à conclusão de que há, de fato, uma antinomia, deve-se ter em mente o disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional, que prevê que a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada restritivamente.

Essa, contudo, não parece ser a melhor interpretação a ser conferida aos dispositivos supracitados. É que, em realidade, para restar configurada uma antinomia, de acordo com as lições de Noberto Bobbio, devem existir "duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade" ^[04].

Destarte, é pressuposto básico para ocorrência da antinomia que as normas possuam o mesmo âmbito de aplicação, ou seja, que devam ser aplicadas a mesma situação. No caso em tela, contudo, o inciso XV do §1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 trata dos tributos que não são recolhidos de forma unificada, isto é, por intermédio de um documento único de arrecadação. De seu turno, o §3º do mesmo artigo confere isenção a determinados tributos devidamente especificados: "demais contribuições" instituídas pela União.

Diante de tal observação, já se pode afastar o argumento da antinomia das normas, merecendo plena aplicação o §3º do art. 13 da Lei do Simples Nacional.

Acrescente-se ainda que, de acordo com as regras de hermenêutica, a norma especial deve ser aplicada sobre a norma geral (§2º, art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil). Significa dizer que, se no caso em questão, o §3º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 é específico em relação às contribuições instituídas pela União, tal dispositivo seria aplicável em relação ao Fust. Afinal, enquanto o §1º do mesmo dispositivo trata dos demais tributos da competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o §3º do artigo cuida exclusivamente das contribuições instituídas pela União.

Esse entendimento é corroborado por Ricardo Alexandre:

As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Chama-se atenção ao fato de que alguns estudiosos mais apressados têm incluído tais contribuições entre aquelas abrangidas pelo Simples Nacional. O engano está em confundir a dispensa legal do pagamento de um tributo (isenção) com a sua inclusão num sistema de recolhimento centralizado ^[05].

Nesse mesmo sentido é o posicionamento de James Marins e Marcelo Bertoldi:

A lei criou hipóteses de "dispensa legal" de pagamento para "as demais contribuições instituídas pela União" e também das "contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical [...] e demais entidades de serviço social autônomo) art. 3, §3º da LC 123/2006)

Quanto às primeiras, instituídas pela União, há isenção tributária no regime especial do Simples Nacional no caso de eventual incidência de contribuições de intervenção no domínio econômico (...) ^[06].

Ademais, cumpre ressaltar que tal interpretação está em consonância com os objetivos perseguidos pela própria instituição do Simples, isto é, de conferir tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, no intuito de incentivá-las, por meio da simplificação de suas obrigações, em harmonia com o art. 179 da Constituição Federal.

A instituição de um regime tributário simplificado busca concretizar o princípio da isonomia tributária, o qual é baseado na capacidade contributiva. O intuito é proporcionar meios para que as microempresas e as empresas de pequeno porte tenham condições de concorrer com as grandes e médias empresas. Objetiva, assim, como já salientado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1643 [07], retirá-las da economia informal e possibilitar o desenvolvimento do próprio negócio, no intuito de gerar maior número de empregos.

6. Da inexistência de isenção do Fust sob a égide da Lei nº 9.317/1996

Ressalte-se que a Lei nº 9.317/1996, a antiga Lei do Simples, no §4º do art. 3º ^[08], continha disposição semelhante à prevista pela Lei Complementar nº 123/2006, visto que dispensava as pessoas jurídicas inscritas no Simples do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.

Tal dispositivo, no entanto, não tem o condão de isentar as prestadoras de serviços de telecomunicações do Fust, visto que a antiga Lei do Simples foi publicada no ano de 1996, enquanto que a contribuição para o Fust só foi instituída em no ano de 2000.

Como se percebe, a Lei n.º 9.317/96 foi editada antes da instituição do Fust, razão pela qual não pode ser aplicada para isentar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações optantes do Simples de pagar um tributo que ainda sequer existia. Assim, no período compreendido entre o início da vigência da Lei n.º 9.998/2000 até o advento da produção de efeitos da Lei Complementar n.º 123/2006, o Fust é devido pelas empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, ainda que optantes pelo regime simplificado de recolhimento de imposto e contribuições.

Nesse sentido, o Código Tributário Nacional, em seu art. 177, inciso II, é expresso em dispor que salvo previsão legal em contrário, a isenção não é extensiva aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

Destaque-se que este posicionamento é pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do seguinte julgado:

"PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 9317/96. SIMPLES.ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 177 DO CTN.

I - Nos termos do art. 177 do Código Tributário Nacional, a concessão da isenção não se estende aos tributos instituídos posteriormente. Na presente hipótese, o benefício isentivo foi estipulado no § 4º do art. 3º da Lei 9.317/96, e as malsinadas contribuições foram criadas pela Lei 10.865/04. Nesse panorama, observa-se a ilegalidade da isenção da qual a recorrida pretende se beneficiar, visto que a lei não poderia isentar contribuições que ainda não existiam à época de sua concessão. Trata-se interpretação completamente dissociada da inteligência do artigo que estipulou a regra isentiva.

II - Fazendo uma interpretação teleológica da Lei 9.317/96, infere-se que, caso as contribuições PIS-IMPORTAÇÃO e COFINS-IMPORTAÇÃO já existissem à época da referida lei, certamente não teriam sido isentadas pelo legislador, uma vez que este não demonstrou interesse em isentar os optantes do SIMPLES das contribuições que custeiam a Seguridade Social. Tal fundamento é corroborado pela possibilidade de recolhimento do PIS e da COFINS, alíneas ''b'' e ''d'' do art. 3º da citada lei, pelo Sistema Simplificado por ela regulado.

III - E não poderia ser de outra forma, pois não seria razoável que esta isentasse contribuições destinadas à Seguridade Social, garantia estatal que deverá ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, inclusive pelo importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, nos ditames do art. 195, IV, da Carta Magna.

IV - Com o advento da Lei Complementar 123/06, que revogou a Lei 9.317/96 e passou a regulamentar o SIMPLES FEDERAL, restou sanada a dúvida interpretativa, uma vez que deixou clara a intenção legislativa de tributar as EPP e MP, mesmo optantes pelo SIMPLES.

V - Recurso especial provido."

(REsp 1.060.145/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 4.9.2008, DJe 15.9.2008.)

Dessa forma, como não havia qualquer disposição legal prevendo a dispensa do recolhimento do Fust para as empresas prestadoras de serviço de telecomunicações que optassem pelo Simples, apenas com o advento da Lei Complementar n 123/2006 a isenção é aplicável.

7. Conclusão

Diante das observações expostas, a correta interpretação a ser conferida as disposições contidas no inciso XV do §1º e no §3º, ambos do art 13 da Lei Complementar nº 123/2006 é no sentido que as prestadoras de serviços de telecomunicações enquadradas no Simples Nacional não estão sujeitas à contribuição para o Fust.

Tal entendimento, contudo, não induz a mesma conclusão diante da Lei nº 9.317/1996. Afinal, como o Fust foi instituído apenas no ano de 2000, a antiga lei do Simples não poderia isentar uma contribuição que ainda sequer existia, conforme prevê o art. 177, inciso II do Código Tributário Nacional.

8. Referências

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2010.

BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982.

BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

MARINS, James; BERTOLDI, Marcelo M. Simples nacional: Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Notas

BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 100-101.
"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2010, p. 663-664.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982, p. 88.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2010, p. 678-679.
MARINS, James; BERTOLDI, Marcelo M. Simples nacional: Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 97/98.
STF, ADI 1643, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 14/03/2003.
§ 4° A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União