Temos acompanhado mais uma complicada situação política entre Cuba e os Estados Unidos da América, acerca do pequeno cidadão cubano, salvo do mar territorial Norte Americano, na costa do Estado da Flórida.

Reservado o direito de interpretação de ambos os povos, do que são os direitos soberanos de cada cidadão, bem como do conceito de cidadania, o povo cubano e o povo americano sem distinção, tem demonstrado de forma exemplar e emocionante, qual deve ser o melhor desfecho para este caso.

Cada Estado, à luz da Convenção dos Direitos da Criança, tomou as providencias cabíveis, segundo entendimento de seus representantes, para assegurar os direitos do pequeno Elian. Além disto, demonstrações de sensibilidade e passeatas civis, em ambos Estados, deram à situação um perfil de uma grave crise internacional entre duas nações cuja situação política, há muito se sabe ser uma das piores entre as civilizações, elevando assim, cada vez mais a necessidade de que este caso seja julgado pela Corte Internacional de Justiça.

A recente passeata das mães em Havana, repetiu a oratória de Fidel Castro, espantosamente peculiar, que faz multidões explodir em cada parágrafo. Fidel perpassa a ditadura. Narra a epopéia guerrilheira de Sierra Maestra, se lançando no futuro radiante de Cuba: Uma ilha de liberdade, respeito integral aos direitos civis, justiça, igualdade, honradez governamental, democracia constitucional, autêntica e plena. Uma Cuba mais revolucionária do que a própria ação guerrilheira por ele comandada. Uma Cuba que ainda não conhecemos.


Ainda que se discuta o direito do pai de Elian, Juan Gonzales, de reclamar o retorno de seu filho, é indiscutível a legitimidade do direito e o dever do Estado cubano em proteger os direitos de seus cidadãos, cabendo somente à Cuba, o dever de questionar o tratamento concedido pelos Estados Unidos da América, ao pequeno cidadão caribenho.

A Convenção dos Direitos da Criança adotada unanimemente pela Assembléia das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, foi aberta para assinaturas dos Estados em 26 de janeiro de 1990. Naquele dia, 61 países assinaram-na, um recorde, para o primeiro dia. Apenas sete meses mais tarde, em 2 de setembro de 1990, a Convenção entrou em vigor após vinte ratificações. Desde então, em apenas seis anos, fora ratificada por todos Estados membros das Nações Unidas, com exceção de apenas dois.

Estavam então, normatizados, os deveres e os direitos dos Estados membros sobre as crianças de sua nacionalidade; os direitos civis; políticos; econômicos; sociais e culturais das crianças, igualmente assegurados seus melhores interesses. E como norma a Convenção passou a ter caráter imperativo ( jus cogens).

No seu preambulo, a Convenção dos Direitos da Criança, define que criança é todo ser humano menor de dezoito anos, a menos que a legislação interna do Estado membro defina outra idade para a plena capacidade civil.

O pequeno Elian, filhos de pais divorciados, e por motivos que não nos compete abordar, deixou Cuba a bordo de uma pequena embarcação rumo aos Estados Unidos da América, acompanhado de sua mãe, sua guardiã, e outros cidadãos cubanos.

A controvérsia e as particularidades do presente caso, se iniciam aí, pois apesar de ser assegurado no art. 12, § 2º do Convênio Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que.. "todas as pessoas são livres para deixar qualquer país, inclusive o seu próprio"... na verdade sabemos que o Estado de Cuba tem exercido fortes sanções à aqueles que optaram por exercer este direito.

O próprio Fidel Castro, bacharel em direito, após um ano e meio de prisão por comandar um ataque ao quartel Moscada em 26 de Julho de 1952 contra o regime do general Fulgencio Batista, se refugiou nos Estados em 1954, onde se valeu do apoio de outros exilados cubanos e também de americanos para planejar o primeiro desembarque de revolucionários contra Batista em 2 de Dezembro de 1956.

Desde a revolução cubana, que os ânimos entre americanos e cubanos tem sido uma demonstração de decisões políticas, que claramente apontam para um caso de desgovernos.

Os americanos desde que sofreram suas primeiras baixas patrimoniais no território cubano, passaram a impor o "bloqueo" econômico, que tem seus dias contatos, não esperando pelo desaforo cubano de sobreviver ao seu duro poder de fogo. Cuba sempre agiu com os Estados Unidos como se pudesse fazê-lo de potência para potência. Uma tática inviável na estratégia impossível.

Mas para o presente caso de Elian Gonzales, tais pendengas políticas, não poderiam prevalecer, como todos os demais casos de exilados e refugiados que receberam duro tratamento por parte de Fidel Castro, e em alguns casos até os direitos humanos foram relegados em nome de uma revolução que nada rendeu aos americanos e talvez até mesmo aos cubanos. No entanto, Cuba, neste combate, tem demonstrado maior coragem de defender os direitos de seu pequeno cidadão.

Por outro lado sabemos do combate a imigração ilegal exercida pelo governo dos Estados Unidos, e por isso certamente, não fosse a presença do pequeno órfão naquela embarcação, o serviço de imigração teria repatriado aos dois outros náufragos.

No entanto, devemos tentar interpretar o caso factualmente: ao deixar Cuba juntamente com sua mãe e guardiã, a bordo daquela embarcação, o pequeno Elian expressava seu desejo de continuar vivendo com a mãe e em outro território, o que lhe é assegurado pelo capítulo 1º das provisões da Convenção, que trata dos Direitos civis e da liberdade de expressão. Irrelevante a sua idade no momento do ato.

O capítulo 2º, assegura também que as crianças e seus pais, se casados ou com aquele que tiver sua guarda, tem o direito de deixar qualquer país ou até de entrar no seu próprio país, com intuito de restabelecer ou de manter a relação criança-família.

Ao que tudo indica, esta era a vontade do pequeno Elian; de se reunir com os seus familiares residentes nos Estados Unidos, e de forma alguma, portanto, não deve ser interpretado de que estes familiares, após a morte de sua mãe, passaram a ser torturadores de sua inocência através de sua retenção nos Estados Unidos, ou que são negligentes quanto a sua liberdade, pois este havia deixado Cuba por sua legitima vontade, e por crer, embora não cabe aqui esta discussão, de que em outro território, a vida lhe seria mais promissora.


Será mesmo que a partida de Cuba foi sem o conhecimento de sua família que ali permaneceu? Quem pode assegurar que hoje o pequeno Elian após conhecer a terra do tio Sam, não prefira ser adotado pelo tio-avô?

A Convenção, como o primeiro código universal dos direitos da criança, estabelece a família como grupo fundamental na sociedade e também como ambiente natural para o crescimento e bem estar de todos seus membros, especialmente as crianças, que deverão ter asseguradas; a proteção necessária e a assistência para que assumam completamente suas responsabilidades dentro da comunidade.

Prematura é mesmo assim, a caracterização de que Elian se encontra nos Estados Unidos da América como refugiado ou exilado político, pois este sim é uma criança em busca de ambiente capaz de lhe proporcionar suas necessidades fundamentais para seu melhor desenvolvimento. Corajosa a atitude do pequeno cubano, de se lançar em alto mar como manifestação de busca de uma nova vida, que poderia até mesmo ser em Cuba, mas que definitivamente buscava uma nova vida.

O art. 3º, §1º, da Convenção, estabelece que, "em todas as ações relativas à crianças, mesmo tomadas por instituições, públicas ou privadas, de bem estar social; côrtes de justiça; autoridades legislativas ou administrativas, o melhor interesse da criança deverá ser considerado prioritariamente. Aduz o art. 4º que os Estados membros deverão tomar todas as medidas para a implementação dos direitos reconhecidos pela Convenção.

Corretamente agiu o governo americano, nos termos do art. 5º, ao deixar o pequeno Elian Gonzales sob a custódia de seu tio avô Lázaro Gonzales, legalmente residente naquele território, que com a morte da sua mãe passou a ser, nos termos da legislação consuetudinária norte americana, o membro de sua família em condições de exercer e assegurar seus direitos previstos na Convenção, notadamente a proteção de seus familiares legalmente reconhecidos pelos EUA, como uma maneira de restabelecer os aspectos básicos de sua identidade, protegida, compreendidos aí inclusive: o nome, e os laços de família.

Muito embora o Serviço de Imigração e Naturalização dos Estados Unidos, precipitadamente, sob a ótica dos direitos da criança resguardados pela Convenção, tenha determinado o retorno de Elian Gonzales para Cuba até dia 14 de Janeiro último, os advogados que representam seu tio-avô Lázaro Gonzales, argüíram acertadamente o direito constitucional de Elian ao devido processo legal.

No momento em que o pequeno Elian, sob a guarda da mãe, se lançou em alto mar naquela embarcação, deixando Cuba, este estava amparado por sua decisão de viver com sua mãe noutro país, não necessariamente significando que ambos buscavam condição de refugiados. No entanto sua sorte mudou ao passar a ser tratado pelo serviço de imigração dos EUA, de maneira diversa, não concedendo-lhe todo tratamento disposto no art. 22º, 2 da Convenção, qual seja de assegurar-lhe proteção jurídica e política.

Não podemos nos esquecer que a Convenção ainda estabelece o direito da criança de viver com seu pai ou sua mãe, a menos que seja incompatível com o seu melhor interesse, e que a criança tem o direito de manter contato com ambos os pais, se separada de um ou de ambos. De acordo com art. 9º,2 às partes interessadas, agora de um lado o pai do pequeno Elian, que se mantém em Cuba esperando pelo retorno de seu filho, e de outro lado os demais familiares de Elian residentes nos EUA; deverá ser dado à ambos, a oportunidade de participar no processo e fazer com que suas opiniões sejam conhecidas.

Mas no final relembramos que o desafio dos Estados membros das Nações Unidas, e partes na Convenção dos Direitos da Criança, é que este "melhor interesse da criança" deverá ser considerado prioritariamente em todas ações tomadas em seu nome, sejam por instituições públicas ou privadas; côrtes de justiça; autoridades administrativas ou legislativas.

A criança tem o direito universal e assegurado de ser ouvida.

Resta nos certificarmos, sobre o que o Pequeno Elian pretendia enquanto estava ao lado de sua mãe naquela embarcação, e o que ele considera ser melhor para ele agora que ela se foi, viver em um país democrático, cultural e economicamente desenvolvido, que lhe proporcionará um dos melhores sistema de bem estar que uma economia moderna pode proporcionar, ou viver com seu pai em um país onde a democracia, a capacidade econômica e sistema de bem estar ainda estão por vir, embora a cultura, a educação e a coragem são verdadeiros exemplos expontâneos de um cidadão.

Esta é a resposta que os juizes da côrte deverão ouvir em alto e bom som, do próprio Elian Gonzales, pois até agora esta resposta, pelo menos a imprensa ainda não divulgou. E até esse momento chegar, todos que bravejam e gritam em seu nome por sua liberdade alegando direitos constitucionais, e até mesmo o ilustre Republicano Tom DeLay do estado do Texas que pretende lutar pela concessão da cidadania americana ao pequeno cubano, estes sim, na verdade estão torturando a inocência de Elian Gonzales.

Para as autoridades que tratam deste caso, tenho como sugestão um princípio: há que manter a ternura, mas sem perder o rigor jamais.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FARIA, Luis Carlos S. de. O pequeno Elian Gonzales e a Convenção dos Direitos da Criança. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 39, 1 fev. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/1665>. Acesso em: 18 fev. 2018.

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