RESPOSTA AOS QUESITOS:
1.A imunidade referida no art. 156, § 2º, I da CF é aplicável em relação à empresa X?
R: Sim. Conforme exposto no corpo deste parecer, aplica-se à primeira parte do art. 156, § § 2º, I da Constituição Federal, que contempla uma imunidade incondicionada, por tratar-se de transmissão de bem para integralização de capital.
2.O fato de a empresa X ter existido por prazo inferior a 3 (três) anos após a aquisição do imóvel prejudica o exame da atividade preponderante nos termos do § 2º, do art. 37, do CTN?
R: Não. Esse dispositivo, se aplicável fosse ao caso sob exame, deve ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade. Se a pessoa jurídica imunizada teve a sua existência por período inferior a três anos após a aquisição do imóvel, por óbvio, que a sua atividade preponderante há de ser verificada no interregno de sua existência, conforme já exposto no corpo do parecer, com apoio na jurisprudência de nossos tribunais.
3.São válidos os parágrafos, do art. 4º, da Lei Municipal nº 11.154/91, invocados pelo fisco municipal de São Paulo para indeferir a imunidade da empresa X, tendo em vista que a sociedade teve existência por prazo inferior a 3 (três) anos após a aquisição do imóvel?
R: Não. A Lei municipal não é competente para regular a imunidade, à luz do que dispõe o art. 146, II da Constituição Federal, que comete essa missão apenas à lei complementar. Ainda que competente fosse à legislação municipal para regular o assunto jamais poderia implicar supressão da imunidade, que representa uma garantia fundamental do contribuinte, protegida por cláusula pétrea.
Além disso, a aplicação do § 3º, do art. 4º, da Lei nº 11.154/91 também encontra óbice no princípio da irretroatividade da legislação tributária, acrescentado que foi a referida lei municipal somente no ano 2002, ou seja, posteriormente a ocorrência do suposto fato gerador do ITBI, decorrente de operação de transmissão de bem datada do ano de 1996.
4.Em face da extinção da empresa X, executada, cabe o redirecionamento da execução fiscal contra a ora Consulente?
Não é possível o redirecionamento da execução fiscal para a Consulente e seu representante legal em razão da extinção do crédito tributário pela consumação da prescrição, nos exatos termos do art. 156, V c/c art. 174 do CTN, pois ajuizada a execução fiscal em 04/06/2003 até o presente momento transcorreram 7 anos sem que houvesse a citação da executada.
É o nosso parecer, s.m.j.
São Paulo, 31 de maio de 2010.
Kiyoshi Harada
OAB/SP nº 20.317
Especialista em Direito Tributário
e em Direito Financeiro pela FADUSP
Notas
-
Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de
Janeiro : Forense, 1951.
Cursoi de Direito Tributário, 9ed.. São Paulo : Saraiva, 1989, p.
172).
Curso de Direito Tributário. São Paulo : Malheiros,
1995, p. 190.
Imunidades Tributárias (coord). São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1998, p. 31.
Curso de direito tributário. 9ªed. São Paulo : Malheiros,
1997, p. 399.
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
...................................................................................
VI - instituir impostos sobre:
a)patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b)templos de qualquer culto;
c)patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d)livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão."
"LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;" "LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:a)o registro civil de nascimento;
b)a certidão de óbito."
"LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania." "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:.....................................
IV - produtos industrializados;
VI - propriedade territorial rural;
...........................
§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:
produto;
III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.
§ 4º O imposto previsto no inciso VI do caput:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
....................................
II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:.........................................................
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."
"Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a)quando deixe de defini-lo como infração;
b)quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c)quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática."
