A polêmica Emenda Constitucional n.° 62 trouxe importantes modificações na disciplina sobre o pagamento de precatórios.
Dentre elas destaca-se a criação de um regime especial, aplicável aos Estados, Distrito Federal e Municípios que, na data da publicação da Emenda, estejam em mora com a quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta. A matéria será regida pelo art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) até que seja editada lei complementar para substituí-lo.
Foram oferecidas duas opções, para serem exercidas de acordo com a conveniência de cada entidade estatal. A primeira consiste no depósito mensal, em conta especial, de 1/12 sobre um percentual mínimo entre 1% e 2% das respectivas receitas correntes líquidas, calculado de acordo com critérios que envolvem a localização regional, o estoque de precatórios pendentes e a esfera de governo. A outra opção é pelo depósito, também em conta especial, do saldo dos precatórios devidos, pelo prazo máximo de 15 anos.
Além disto, foram previstas diversas medidas coercitivas para o caso de não liberação tempestiva dos recursos para o pagamento de precatórios sob o regime especial, dentre as quais estão o seqüestro de quantias nas contas de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, e a retenção, pela União, dos repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e do Fundo de Participação dos Municípios.
O seqüestro de quantias para o pagamento de precatórios não é novidade na Constituição Federal de 1988, pois já constava desde a redação original do artigo 100, para o caso de preterimento da ordem cronológica. Mais tarde, foi incluída a possibilidade de seqüestro na hipótese de vencimento do prazo para a satisfação do parcelamento de precatórios ou na omissão de verbas para este fim, no regime instituído pela Emenda Constitucional n.° 30, do ano de 2.000, que inseriu o art. 78, nos ADCT.
Não tendo sido as modalidades de seqüestro supra-citadas julgadas inconstitucionais, aparentemente as novas medidas coercitivas impostas agora pela Emenda n.° 62 não mereceriam contestação quanto à sua constitucionalidade.
Contudo, a matéria está longe de ser pacífica, e o conflito tende a se acirrar com a inclusão da modalidade da retenção dos fundos de participação. Trataremos de cada uma das medidas em itens distintos, a seguir.
Da retenção dos fundos de participação
Os fundos de participação são formados pelo produto da arrecadação de impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em percentagens fixadas pela Constituição Federal, rateadas e entregues conforme cálculo efetuado pelo Tribunal de Contas da União, de acordo com normas e critérios estabelecidos em lei complementar, objetivando promover o equilíbrio sócio-econômico entre Estados e entre Municípios (art. 159, inc. I, e art. 161, inc. II e § único, CF).
Nos termos do art. 97 do ADCT, no caso de não liberação tempestiva dos recursos para o pagamento dos precatórios, seja por meio de depósito de percentual sobre as receitas correntes líquidas ou da prestação correspondente ao parcelamento, de acordo com a opção realizada pelo ente devedor, a União reter-lhe-á os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal ou ao Fundo de Participação dos Municípios, conforme o caso, e os depositará nas contas especiais.
Sobre as contas especiais, o mencionado artigo apenas diz que elas serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais, e que os recursos especiais não poderão retornar para os Estados, Distrito Federal e Municípios devedores.
Assim, tudo indica que as quantias do fundo de participação devem ser utilizadas imediatamente para satisfazer os créditos advindos de precatórios.
Tal prática contraria o disposto no art. 160 da Constituição Federal, o qual veda a retenção ou qualquer restrição à entrega do fundo de participação aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Como em seu parágrafo primeiro há a ressalva de que a entrega dos recursos pode ser condicionada ao pagamento dos créditos da União e da aplicação de recursos mínimos em saúde, poder-se-ia argumentar que, para haver uma certa harmonização com esta regra, os fundos retidos e depositados conforme disciplinado pelo art. 97 do ADCT poderiam, no máximo, ser bloqueados, como forma de compelir o ente devedor a quitar as dívidas com precatórios.
Contudo, a melhor interpretação parece ser a de que a retenção dos fundos de participação não mantém vínculo de correlação lógica com o art. 160, por derivar de norma constitucional que disciplina provisoriamente a matéria, excepcionando a vedação contida no artigo constitucional confrontado. Assim foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao art. 33 do ADCT, norma que estabeleceu um regime provisório de pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da Constituição, in verbis:
"Em suma: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido da plena constitucionalidade do preceito inscrito no art. 33 do ADCT, o qual, por também revestir-se de eficácia jurídico-constitucional, traduz mera exceção aos princípios e às normas gerais constantes da parte permanente da atual Constituição, não se achando, assim, em situação de antinomia real ou de conflituosidade insuperável com o texto da Carta Política."
(RE 215107 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 02-02-2007 PP-00138 EMENT VOL-02262-06 PP-01083)
Portanto, a retenção e depósito nas contas especiais dos fundos de participação, determinados pelo art. 97 do ADCT, podem coexistir com a vedação constitucional do art. 160, devendo os respectivos valores, desde logo, ser utilizados no pagamento dos credores de precatórios.
Uma entidade estatal em atraso no pagamento dos precatórios, que venha a sofrer retenção dos repasses dos fundos de participação, certamente levantará o argumento de que o maior prejudicado será a coletividade, a qual não poderá contar com os serviços públicos essenciais, como educação, saúde e segurança pública, por conta da falta de recursos financeiros decorrente da constrição.
A matéria deve ser interpretada sob a perspectiva do novo contexto criado pelo art. 97 do ADCT, para que a questão social não sirva apenas como alegação genérica para eximi-la do pagamento.
Se uma entidade estatal tem alto estoque de precatórios pendentes, deverá optar pelo depósito de percentual sobre sua receita corrente líquida. A imposição deste dever constitucional é, pelo menos em princípio, razoável, porque há necessidade de se quitar os débitos, e exeqüível, devido ao fato de que os montantes destinados ao pagamento são baixos em comparação ao total da receita corrente líquida.
Assim, o administrador público não poderá atribuir a culpa da dívida à administração anterior, porque seu dever é apenas de reservar os percentuais mínimos para pagamento mensal, diferentemente do regime estabelecido pelo art. 78 do ADCT, no qual independentemente da capacidade financeira da entidade, a dívida total deveria ser paga em um prazo determinado, sob pena de seqüestro pelo inadimplemento. [1]
Se os fundos de participação depositados nas contas especiais servirem realmente para a satisfação imediata dos credores de precatórios, e não como mero bloqueio mantido enquanto os débitos não são quitados, é preciso afastar a interpretação segundo a qual a retenção do repasse pode ultrapassar o montante da dívida decorrente de precatórios.
Esta conclusão é cabível porque o art. 97, § 10°, inc. "V", não condiciona a retenção dos fundos somente ao suficiente para o pagamento do débito, o que implicaria sua realização pela totalidade. O § 5°, por sua vez, reza que os recursos depositados nas contas especiais não poderão retornar para Estados, Distrito Federal e Municípios devedores.
Para não haver enriquecimento sem causa dos credores de precatórios, com apropriação privada de patrimônio público, a partir dos montantes retidos dos fundos que superem aqueles que deveriam ter sido depositados pelo ente devedor, parece-nos que se faz necessária a declaração de nulidade sem redução de texto [2], afastando-se a possibilidade de retenção do excesso, ou o impedimento do retorno do excesso às entidades estatais.
Para ilustrar a situação, suponha-se que uma municipalidade tenha direito ao repasse de 10 milhões a título de fundo de participação, e débitos com precatórios no importe de 1 milhão, por não haver depositado a percentagem de sua receita corrente líquida que lhe competia, ou pago a prestação do parcelamento, conforme o regime escolhido. A União poderá reter e depositar nas contas especiais 1 milhão, repassando-lhe o valor restante, ou reter e depositar todo o fundo, mas posteriormente devolvendo-lhe o excesso.
Do seqüestro de contas
O seqüestro de contas, previsto no art. 97, § 10°, inc. "I", é limitado ao montante não liberado para o pagamento de precatórios, o que evita o problema do enriquecimento sem causa dos credores, mencionado no item anterior.
Diz o referido artigo que haverá o seqüestro de quantia nas contas de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ordem do Presidente do Tribunal de Justiça.
Parece-nos que "contas" é um termo equívoco. No art. 100, da Constituição Federal, em seu texto original e após a Emenda Constitucional n.° 30, o termo empregado foi "seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito", que depois passou a ser "sequestro da quantia respectiva", com a Emenda Constitucional n.° 62, e no art. 74, § 4°, do ADCT, inserido pela Emenda Constitucional n.° 30, utilizou-se "seqüestro de recursos financeiros da entidade executada". Assim, é a primeira vez que se fala em "seqüestro de quantia nas contas".
A norma não deve estar se referindo às contas especiais, em primeiro lugar porque não teria sentido o Presidente do Tribunal ordenar o seqüestro daquilo que já administra, em segundo, o seqüestro visa tomar recursos da entidade estatal, e os depositados nas contas especiais já não mais lhe pertencem e, por fim, é exatamente a falta de recursos nas contas especiais que motiva o seqüestro, portanto não haveria o que seqüestrar delas.
Portanto, entendemos que se tratam das contas nas quais são depositados os recursos financeiros das entidades estatais.
Logo, estes recursos podem ser, em princípio, oriundos de qualquer fonte orçamentária, até mesmo dos fundos de participação, se o seqüestro ocorrer após o repasse das verbas ao ente devedor.
Deve-se afastar, também em princípio, as alegações genéricas de prejuízo à coletividade, nos termos expostos no item anterior. Mas o seqüestro não poderá recair sobre os recursos mínimos destinados constitucionalmente para finalidade específica, como as ações e serviços públicos de saúde (art. 198, § 2°, da CF) e a manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212, CF).
Como estas normas determinam o emprego de recursos públicos para a consecução de atos estatais necessários à garantia do mínimo existencial, a interpretação que deve prevalecer é a de que tais normas não podem ter sua eficácia reduzida, nem mesmo diante do art. 97 do ADCT, cuja regulação transitória deveria sobrepor-se àquelas previstas na parte permanente da Constituição Federal. Ademais, a falta de recursos para o ente estatal poderia ser prejudicial até mesmo aos credores de precatórios. O Colendo Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definitiva sobre a matéria [3]
Conclusão
Diante do exposto, entendemos que as medidas coercitivas apresentadas são cabíveis, observados os seguintes critérios:
A retenção do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e do Fundo de Participação dos Municípios não é incompatível com o art. 160, da Constituição Federal, devendo os respectivos valores ser depositados nas contas especiais e utilizados para o imediato pagamento aos credores de precatórios.
As quantias retidas dos fundos, naquilo que excederem ao que deveria ter sido liberado pelos entes estatais devedores, devem ser repassadas ou restituídas, a despeito do art. 97 do ADCT não estabelecer limites ao quantum da retenção e determinar que os valores depositados nas contas especiais não retornarão aos Estados, Distrito Federal e Municípios.
O seqüestro de contas pode recair sobre recursos oriundos de quaisquer fontes orçamentárias, inclusive as provenientes dos fundos de participação, se tal ato ocorrer após o repasse de verbas ao ente devedor.
Contudo, o seqüestro não poderá recair sobre os recursos mínimos destinados constitucionalmente a finalidades específicas relacionadas com as garantias do mínimo existencial, como educação e saúde, em função do respeito ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais.
Notas
[1] A questão do eventual prejuízo à sociedade esteve muito presente no julgamento do Mandado de Segurança n.° 4526922-72.2007.8.13.0000, pela D. Corte Superior do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, segundo o qual, na decisão da douta maioria: "A norma do § 4º do art. 78 do ADCT é transitória e específica, ensejando sequestro da verba pública necessária à satisfação da dívida pública, sem abrir exceção para as verbas do FPM (Fundo de Participação dos Municípios) que constituem a parte principal das receitas do Município." (Relator: Des. Roney Oliveira, Relator do Acórdão: Des. Almeida Melo, j. 28.05.08, DJ. 12.09.08)
[2] Há precedente em relação a precatórios:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. CRÉDITO COMPLEMENTAR: NOVO PRECATÓRIO. Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inciso V do art. 336. CF, art. 100. Interpretação conforme sem redução do texto. I. - Dispõe o inciso V do art. 336 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que "para pagamentos complementares serão utilizados os mesmos precatórios satisfeitos parcialmente até o seu integral cumprimento". Interpretação conforme, sem redução do texto, para o fim de ficar assentado que ‘pagamentos complementares’, referidos no citado preceito regimental, são somente aqueles decorrentes de erro material e inexatidão aritmética, contidos no precatório original, bem assim da substituição, por força de lei, do índice aplicado. II. - ADI julgada procedente, em parte."
(ADI 2924, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2005, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00036 EMENT VOL-02288-02 PP-00204)
[3] E.g., Rcl 5609, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 22/10/2007, publicado em DJe-131 DIVULG 25/10/2007 PUBLIC 26/10/2007 DJ 26/10/2007 PP-00106 RDDP n. 60, 2008, p. 174-176.
