4 CONCLUSÃO

Ultimo este breve estudo lembrando que, embora saudável toda a discussão doutrinária acerca do tema, é imperativo que os Tribunais sigam a orientação firmada por nossa Corte Suprema, em julgamento proferido pelo Pleno. Embora ausentes os Srs. Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, é possível afirmar, com base nos votos já proferidos por estes em outras oportunidades, que o resultado do julgamento outro não seria se presentes todos os Ministros. Assim, as conclusões alcançadas pela mais alta Corte do país apresentam total legitimidade, impondo-se sua observância como meio de prestigiar o princípio da igualdade entre todos os acusados, bem como o postulado da segurança jurídica, tão caro ao Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3.

__________________________. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.

_______________. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1.

_______________. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

DELMANTO, Celso... [et al]. Código Penal comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. 3.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal: arts. 155 a 196. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 7.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2.

__________________. Código de processo penal anotado. 23. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

KALIL, José Arthur Di Spirito. Do crime impossível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal.: parte especial, arts. 121 a 234 do Código Penal. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 6. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

________________________. Manual de processo penal e execução penal. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial: arts. 121 a 183. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Notas

1. Neste sentido: HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal: arts. 155 a 196. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 7. p. 56; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal.: parte especial, arts. 121 a 234 do Código Penal. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2. p. 227; PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial: arts. 121 a 183. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2. p. 421; GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. 3. p. 75.
2. JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 347; BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3. p. 97.
3. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. p. 440.
4. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit. p. 226.
5. BITENCOURT, Cézar Roberto. Op. cit. p. 97-98.
6. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. 3. p. 77. Neste sentido: DELMANTO, Celso... [et al]. Código Penal comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 156-157: "Estamos de acordo com aqueles que não reconhecem a qualificadora no emprego de arma de brinquedo ou descarregada. Estas, bem como a arma imprópria ao disparo, podem, sem dúvida, servir à caracterização da grave ameaça do roubo simples, próprio ou impróprio (caput e § 1º), mas não para configurar a qualificadora, que é objetiva e tem sua razão de ser no perigo rela que represena a arma verdadeira, municiada e apta a disparar. Se à qualificadora bastasse a intimidação subjetiva da vítima com a arma de brinquedo, coerentemente não se deveria reconhecê-la quando o agente usa arma real, mas o ofendido acredita ser ela de brinquedo... Além do mais, não se pode equiparar o dolo e culpabilidade o agente que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, como de quem utiliza arma verdadeira, carregada e apta."; JESUS, Damásio E. de. Op. Cit. p. 349: "A razão da circunstância reside na maior probabilidade de dano que resulta do emprego de um revólver, de um punhal etc. Diante disso, é indispensável que a arma apresente idoneidade ofensiva. Assim, não aumenta a pena do roubo o emprego de arma descarregada, defeituosa etc."
7. HUNGRIA, Nélson. Op. cit. p. 58.
8. CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 438-439. Luiz Régis Prado, por sua vez, embora em um primeiro momento aparente ser adepto da tese em comento, deixa claro, ao final, adotar o critério objetivo: "O emprego de arma, como é sabido, imuta maior temor à vítima, que tem sua capacidade de resistência sensivelmente reduzida, notadamente em face do maior risco a que fica exposta. […] O emprego de arma propicia ao agente maior êxito na ação delituosa, acentuando a gravidade do injusto. […] De qualquer forma, convém salientar que a arma de brinquedo é inidônea para determinar o aumento da pena, já que a ratio essendi da qualificadora está sedimentada na potencialidade lesiva e no perigo que a arma real causa, e não no maior temor infligido à vítima. […] Na mesma linha, acolhe-se a manifestação da doutrina que pensa não ser possível caracterizar a majorante se a arma de fogo é inapta para produzir disparos; ou seja, se o meio utilizado é absolutamente inidôneo ao fim a que se destina, não há que se falar em arma, nos termos do inciso I." (Op. cit. p. 421-423)
9. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 6. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 679.
10. BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.p. 22. Ressalvamos, porém, que o autor define como princípio da ofensividade o que entendemos caracterizar o princípio da lesividade, que com aquele não se confunde, embora sejam faces da mesma moeda. A lesividade seria a aferição em abstrato da aptidão da conduta para por em risco o bem jurídico, voltada, portanto, ao legislador, enquanto a ofensividade dirige-se ao julgador, que tem o dever de aferir se determinada conduta produziu concretamente um risco ao bem jurídico.
11. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. p. 24.
12. "HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO ROUBO MAJORADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA À PESSOA. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO SOBRE A LESIVIDADE DA ARMA. IRRELEVÂNCIA PARA O ESTATUTO MENORISTA. ORDEM DENEGADA.

[...]

2. Apreendida a arma de fogo, o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar sua potencialidade lesiva. Somente é possível a prova indireta quando os vestígios tiverem desaparecido por completo, o que não ocorre no caso." (HC 154882, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18.02.2010, DJ 15.03.2010)

13. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 379.
14. JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 159.
15. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 273.
16. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 436-438.
17. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 295-297. No mesmo sentido, JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 214: "o ônus da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado, afirmado na denúncia ou queixa."