Políticas de ação afirmativa e direitos

Notas

Destaque-se a evidência do tema no ano de 2001, durante a III Conferência Mundial Contra o Racismo, Xenofobia e Intolerâncias Conexas, na África do Sul. Naquela oportunidade, o governo brasileiro comprometeu-se a adotar, oficialmente, após assinar a Declaração e o Plano de Ação de Durban, medidas para combater o racismo, o preconceito, a discriminação e a ampliar o número de oportunidades para negros na sociedade.
Vide a representação por inconstitucionalidade nº 200312500029 e os andamentos de ações individuais (p. ex.: Apelação Cíveis n^os 2003.001.27.194, 2003.001.32610, 2003.002.04409 e 2003.002.05602), no sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: <https://www.tj.rj.gov.br>.
Vide as representações por inconstitucionalidade n. 2003.007.00020 e 2003.007.00021, no site: <http://www.tj.rj.gov.br>.
Vide: ADIn nº 2.858-8/2003, Relator Ministro Carlos Velloso, no site: <http://www.stf.gov.br>. Esse processo do STF merece destaque por diversos aspectos: (a) pela primeira vez uma política pública destinada a maior minoria racial (e socialmente) estigmatizada é alçada ao tribunal mais importante do país, mobilizando a comunidade jurídica a lidar com tema sobre o qual nunca havia de debruçado; (b) pela primeira vez o instrumento processual constitucional denominado "amicus curiae" ("amigo da corte") é utilizado pelo movimento social no Brasil (no caso, entidades do movimento negro) no processo constitucional (na ADIn) em defesa de seus interesses (vide mais no artigo: "Amicus Curiae, Direito e Ação Afirmativa", SILVA, Luiz Fernando Martins da, disponível no site: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_76/index.htm>; (c) pela primeira vez o Ministério Público Federal e a Advocacia Geral da União emitiram parecer sobre política nacional de promoção da igualdade racial (esses órgãos divergiram entre si. O Procurador-Geral da República na época se manifestou contrariamente às cotas raciais, e o Advogado da União se manifestou favoravelmente).
O PROUNI - Programa Universidade para Todos foi "criado pela MP nº 213/2004 e institucionalizado pela Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005. Tem como finalidade a concessão de bolsas de estudos integrais e parciais a estudantes de baixa renda, em cursos de graduação e seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de educação superior, oferecendo, em contrapartida, isenção de alguns tributos àquelas que aderirem ao Programa". o ProUni reserva "bolsas aos cidadãos portadores de deficiência e aos autodeclarados negros, pardos ou índios. O percentual de bolsas destinadas aos cotistas é igual àquele de cidadãos negros, pardos e índios, por Unidade da Federação, segundo o último censo do IBGE". Vide mais informações no site:< http://prouni-inscricao.mec.gov.br/prouni>.
Trata-se do Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, regulamentado pela Instrução Normativa no 16, de 24 de novembro de 2003, do INCRA, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Vide mais informações no site: <http://planalto.gov.br/seppir/quilombos/programas/brasilquilombos_2004.pdf>.
Por exemplo, o município de Montenegro, Rio Grande do Sul, instituiu sistema de cotas pelo qual 12% das vagas seriam destinadas a quem se declarasse afro-descendente através da Lei Municipal nº 4.016/2004.
O PROUNI foi contestado junto ao STF pelo PFL (vide: ADIn no 3314 /2004, Relator Ministro Carlos Britto, no site:<http:// www.stf.gov.br>), a Federação Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdência Social – FENAFISP (vide: ADIn no 3379/2004, Relator Ministro Carlos Britto, no site: :<http:// www.stf.gov.br>) e a CONFENEN (Vide: ADIn no 3330/2004, Relator Ministro Carlos Britto, no site: :<http:// www.stf.gov.br>). Já o Decreto no 4.887/2004 foi contestado pelo PFL mediante a ADIn no 3.329/2004, Relator Ministro Cesar Peluso. Vide andamento dos processos no STF nos Anexos.
Cançado Trindade leciona que os "direitos humanos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja Parte incorporam-se ipso facto ao direito interno, no âmbito do qual passam a ter "aplicação imediata" (artigo 5 (1)), da mesma forma e no mesmo nível que os direitos constitucionalmente consagrados. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV)). (Trindade, 1998: 134).
O jurista brasileiro Cançado Trindade, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que integra o sistema da Organização dos Estados Americanos – OEA enfatiza que o "princípio da não discriminação ocupa uma posição central no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Encontra-se consagrado em diversos tratados e declarações de direitos humanos", e mesmo como elemento integrante do direito internacional consuetudinário". (Trindade, 2002: 55).
A Convenção nº 111 foi adotada pela OIT em 25 de junho de 1958 e entrou em vigência no dia 15 de junho de 1960. O ato de ratificação foi registrado pelo governo brasileiro, junto à OIT, em 26 de novembro de 1965; internamente foi ratificada em 1968 pelo Decreto nº 62.150.
Conferência Geral da UNESCO, reunida em Paris, de 14 de novembro a 15 de dezembro de 1960, em sua Décima Primeira Sessão. Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo no 40, de 1967 (DO 17.11.67).
Vale consignar que, em fevereiro de 2005, o ministro Nelson Jobim do STF deferiu pedido liminar (SL 60), formulado pelo governo do Estado de São Paulo, suspendendo os efeitos de uma decisão, proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos de uma Ação Civil Pública (nº 2622/2003). A ação foi ajuizada pelo Ministério Público, na cidade de Marília, para determinar que a Faculdade de Medicina (FAMEMA), da referida cidade, reservasse cotas para alunos egressos do ensino público local. A decisão proferida pelo tribunal paulistano, aceitando o pedido formulado na ACP, determinou a fixação de cota de 30% das vagas dos cursos de medicina e enfermagem para candidatos do ensino público, nos vestibulares dos anos de 2004 a 2010. Nelson Jobim confirmou que a decisão questionada impôs à Autarquia Estadual obrigação não prevista em lei. O ministro Jobim enfatizou que, conforme orientação do STF, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo.
Nesse sentido, Feres Júnior (2004: 303), aduz que "deve-se ter claro que a ação afirmativa visa atacar especificamente a reprodução da desigualdade que escapa o alcance das políticas universais".
O processo de transição do regime do apartheid para uma democracia multipartidária iniciou-se em 1990, com a legalização dos chamados movimentos de liberação, a revogação da maioria das leis do apartheid e, sobretudo, a liberação dos presos políticos. Em 1991, iniciou-se o processo de negociação multipartidária visando à formação de uma nova estrutura para o Estado e para a sociedade na forma da Convenção para Democracia na África do Sul [Convention for Democracy in South Africa - CODESA]. Após uma interrupção de dois anos, devido à violência étnica, as negociações recomeçaram no contexto do Processo Multipartidiário de Negociação [Multi Party Negotiation Process - MPNP], em 1993. No mesmo ano, foi elaborada, pelo MPNP, uma Constituição Interina [Interim Constitution], aprovada em novembro desse ano e em vigor desde 27 de abril 1994, o dia das primeiras eleições multirraciais da nova África do Sul. O objetivo da Constituição Interina, consignado em seu preâmbulo, era o estabelecimento de um arcabouço constitutional para a promoção da unidade nacional e a reestruturação e continuidade dos órgãos governamentais durante o processo constituinte. Ela criou um Estado federal, com um sistema de governo parlamentarista bicameral, consagrando extenso catálogo de direitos fundamentais [Bill of Rights], além dos chamados Princípios Constitucionais [Constitutional Principles]. Esses Princípios, em número de trinta e quatro, representaram o consenso, alcançado pelos partidos, nas negociações relativas à forma do Estado e aos direitos fundamentais da nova África do Sul. Tais Princípios constituiram a base para a elaboração da nova Constituição. O texto desta última foi submetido, pela Assembléia Constituinte, à Corte Constitucional, em maio de 1996, seguindo o procedimento estabelecido na Constituição Interina, visando, sobretudo, a que a Corte declarasse a conformidade do Texto Constitucional com os Princípios Constitucionais. A Corte não aprovou esse primeiro Texto e a Assembléia submeteu-lhe, conforme a previsão constitucional, um Texto revisto, em outubro do mesmo ano. Esta nova versão recebeu em dezembro a aprovação da Corte, que a declarou conforme os Princípios Constitucionais e a nova Constituição entrou em vigor no dia 7 de fevereiro de 1997. Cf. HOFFMAN, Florian. Jurisdição, Processo e Argumentação na Corte Constitutional da África do Sul no Caso-Paradigma (Leading Case) The State V. T. Makwanyane And M. Michunu (1995) [Proibição Da Pena De Morte]. Disponível em: <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev15_florian.html>. Acessado em: 03 de fevereiro de 2005
É importante ressaltar que no sistema legal canadense essa legislação não se aplica aos particulares, mas apenas às relações travadas com o setor público (state action). No ordenamento jurídico canadense as relações privadas são objeto de disciplina dos Human Rights Codes, que são textos legais (alguns possuem uma cláusula de primazia, para se sobreporem às leis ordinárias) aprovadas pelas províncias, como é o caso do Ontorio Human Rights Code".
Proferido no conhecido discurso Ótica Constitucional: a Igualdade e as Ações Afirmativas, durante o Seminário Discriminação e Sistema Legal Brasileiro, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 20 de novembro de 2001. Vide inteiro teor no endereço: <http://www.mpt.gov.br/noticias2/novembro2001/209-1anexo4.doc>.
Vide inteiro teor do discurso de posse como Presidente do STF no endereço: <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/palavra_dos_ministros/ler.asp?CODIGO=94580&tip=DP>.
Vide o inteiro teor da palestra proferida pelo ministro Nelson Jobim nas notas taquigráficas, sem revisão, produzidas pelo Núcleo Técnico de Registro da Câmara Municipal de São Paulo, do dia 20 de agosto de 2004, solicitado pela vereadora Claudete Alves.
ADIn ajuizada pela CONFENEN (nº 3.197/2004). Essa ação em curso no STF estava em fase final de instrução. Como entraram em vigor leis posteriores à mesma forçosamente haverá a extinção do processo, aliás já requerido ao STF. Essa ADI recebeu inúmeros pedidos de amicus curiae formulados por entidades estudantis, entidades carnavalescas, entidades de defesa de direitos humanos, entidades de dedicadas ao ensino e à pesquisa, entidades representativas de religiões de matriz africana, Maçonaria, organizações do Movimento Social Negro e outras. Vide maiores em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3197&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>.
Ver as representações por inconstitucionalidade nºs 200312500029, 2003.007.00020, 2003.007.00021, 200300700117 no site: <http://www.tj.rj.gov.br>. No momento o andamento deste último processo está suspenso, em face do ajuizamento da ADIn referida na Nota acima (ADI nº 3.197/2004).
Exemplos de processos individuais movidas contra as cotas (e julgados improcedentes, em grau de recurso, pelo TJ-RJ) podem ser vistas no mesmo site do TJ-RJ: Apelações Cíveis nos 2003.001.27.194, 2003.001.32610, 2003.002.04409 e 2003.002.05602.
Processo nº 200301510401/MG, relatado pelo Ministro Luiz Fux.
Processo nº 2005/0098737-9, relatado pelo Ministra Eliana Calmon.