1. Introdução
Nos últimos anos, tornou-se mais intensa, na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, a abordagem de problemas ligados a danos causados ao meio ambiente e a valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos. Temas muito discutidos no âmbito da responsabilidade objetiva por dano ambiental são a dificuldade na determinação da participação concreta de cada um de múltiplos poluidores (por ex.: em pólos industriais); a inversão do ônus de prova para o lado do potencial poluidor; a valoração do dano ecológico, isto é, a definição do valor monetário a ser pago pelo poluidor por danos causados ao ambiente e à paisagem.
Esses assuntos, no entanto, não são objeto desse trabalho, que de concentra na discussão da questão se uma atividade pode ser considerada como "dano ambiental" embora esteja sendo desenvolvida dentro dos limites estabelecidos por lei ou autorização válida expedida pelo Poder Público. Como vamos ver adiante, a resposta não pode ser dada de maneira uniforme e unívoca para todos os casos de poluição e degradação ao meio ambiente e o desrespeito a valores estéticos, históricos, paisagísticos e turísticos.
O que nos parece ser o mais importante é voltar a atenção ao próprio conceito do dano utilizado na legislação material e processual sobre o meio ambiente, dando a ele uma interpretação coerente, virado sempre às circunstâncias do caso concreto.
Juntando alguns argumentos contra a teoria do "risco integral", não queremos, de maneira nenhuma, propagar um afrouxamento ou a diluição do rigor da responsabilidade objetiva por dano ambiental ou contrariar os sucessos do esforço desenvolvido durante os últimos anos por parte dos integrantes mais expressivos da doutrina do Direito Ambiental Brasileiro.
É a intenção desse estudo questionar, de maneira construtiva, alguns conceitos utilizados atualmente na doutrina nacional em relação ao "dano ambiental", e sugerir uma linha diferente de argumentação jurídica para podermos chegar, futuramente, num caminho mais seguro, à responsabilização administrativa e judicial dos poluidores e degradadores do meio ambiente.
2. Dano ao bem ambiental difuso e individual
O diploma legal básico para o tratamento jurídico do dano ambiental no Brasil é a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, n.º 6.938/81, cujo art. 14, § 1º, reza que "o poluidor é obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade".
No sistema jurídico nacional podemos identificar uma "bifurcação" do dano ambiental: num lado, o dano público contra o meio ambiente, que é "bem de uso comum do povo" (Art. 225. CF), de natureza difusa, atingindo um número indefinido de pessoas, sempre devendo ser cobrado por Ação Civil Pública ou Ação Popular e sendo a indenização destinada a um fundo; no outro lado, o dano ambiental privado, que dá ensejo à indenização dirigida à recomposição do patrimônio individual das vítimas. (Cf. Edis Milaré, A Ação Civil Pública em defesa do ambiente, in: o mesmo - Coord., Ação Civil Pública - 10 anos, 1995, Edit. RT, p. 207.)
Contudo, o dano ambiental, no Brasil de hoje, raramente é alegado perante o Judiciário como prejuízo próprio, meramente individual de determinado cidadão, ressarcível somente com os meios do processo civil clássico. (Antônio Herman Benjamin, O princípio poluidor-pagador, in: o mesmo - Coord., Dano Ambiental - prevenção, reparação e repressão, 1993, Edit. RT, p. 233.)
Nesse caso, o objeto lesado é a face da propriedade privada ou saúde individual do bem comum meio ambiente. Essas ações individuais podem ser ajuizadas de maneira independente, não havendo efeito de coisa julgada entre a ação individual e a coletiva. Está sendo discutindo a possibilidade da propositura de Ação Civil Pública em defesa de vários indivíduos prejudicados por uma poluição ambiental por representar um "interesse individual homogêneo", sendo o dano deles de origem comum (Cf. Francisco José Marques Sampaio, Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio Ambiente, Edit. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998, p. 61ss.; C. A. Fiorillo/ M. A. Rodrigues/ R. M. Andrade Nery, Direito Processual Ambiental Brasileiro, 1996, Edit. Del Rey, p. 170). Nessas ações privadas, a responsabilidade do poluidor é objetiva também.
Por exemplo, a propriedade rural do fazendeiro F foi invadida por seu inimigo P que tocou fogo numa área remanescente de Mata Atlântica e despejou veneno no açude matando a fauna aquática. F pode abrir uma ação civil comum contra P, exigindo indenização pelo dano material que ele sofreu (valor comercial da madeira e dos peixes, mais danos morais). Além disso, é possível a propositura de uma Ação Civil Pública para ressarcir o dano ambiental causado à coletividade pelo comportamento de P (queimada da floresta, deterioração do recurso hídrico).
No caso em que o agente poluidor fosse o próprio F, para poder construir no seu terreno, por capricho ou negligência, a Ação Civil Pública se dirigiria contra ele mesmo, em virtude que F não é dono do valor ambiental dos ecossistemas existentes no seu terreno, sendo este bem ambiental difuso, pertencendo à toda coletividade.
Outros casos típicos de danos individuais por poluição são a sujeira na fachadas de casas particulares por emanação de fumaça de fábrica, problemas de saúde pessoal por emissão de gases e partículas em suspensão (ex.: bronquite ) ou ruídos, a infertilidade do solo de um terreno privado por poluição do lençol freático, doença e morte de gado por envenenamento da pastagem por resíduos tóxicos, etc.
Em alguns países europeus, como na Alemanha, onde se construiu, nas últimas décadas, um sistema administrativo relativamente eficiente de proteção aos recursos naturais, a prevenção ou indenização de um dano ambiental, no âmbito do processo civil, somente pode ser reivindicado como dano individual, que atinge o direito subjetivo de uma pessoa física ou jurídica. No sistema germânico, o meio ambiente por si - como bem de interesse difuso - (ainda) não é objeto de proteção jurídica-civil.
Lá, a água, o ar e o solo somente constituem "o caminho de passagem para a realização de um dano reparável que deve se produzir na vida, na integridade corporal, na saúde humana ou na conservação de uma coisa" (Detlev von Bretenstein, apud Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 6. Ed., 1996, Edit. Malheiros, São Paulo, p. 245). O interesse da coletividade de dispor de um meio ambiente ecologicamente equilibrado está sendo protegido apenas por parte dos órgãos administrativos e, de menor escala, pelo direito penal.
3. Fundamentação teórica da responsabilidade objetiva por dano ambiental: teorias do "risco integral" e do "risco-proveito"
Em geral, o sistema brasileiro de responsabilidade civil é de cunho subjetivo, tendo por seu fundamento a culpa do causador de um dano (art. 159. CC). No entanto, a legislação específica, em algumas áreas, retirou a necessidade da comprovação da culpa (dolo, negligência, imprudência ou imperícia) do agente de um ato lesivo. Exemplos são as áreas do transportes aéreo e ferroviário, acidentes de trabalho e, ultimamente, danos causados pelo produtor ou fornecedor de bens de consumo e a empresa prestadora de serviços (Código de Defesa do Consumidor).
No decorrer da história, desde a revolução industrial no século passado, o aumento da complexidade das atividades empresariais, a industrialização dos bens de consumo de massa e a mecanização dos processos produtivos levaram à impossibilidade da definição e comprovação exata do grau de culpa do agente causador de danos. Em inúmeros casos, a desigualdade econômica, a capacidade organizacional das empresas e as cautelas dos juizes na aferição dos meios de prova trazidos ao processo dificilmente lograram convencer da existência de culpa. (Cf. Francisco José Marques Sampaio, ob. Cit., p. 47ss.; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 5. Ed., 1994, Edit. Forense, p. 262)
Com o advento da Lei n.º 6.938 sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981, a responsabilidade civil para a reparação do dano ambiental passou a ser objetiva também (art. 14, § 1º), não sendo mais necessário comprovar a culpa do poluidor do meio ambiente. Uma das razões da introdução da responsabilidade objetiva nessa área foi também o fato de que a maioria dos danos ambientais graves era e está sendo causada por grandes corporações econômicas (indústrias, construtoras) ou pelo próprio Estado (empresas estatais de petróleo, geração de energia elétrica, prefeituras), o que torna quase impossível a comprovação de culpa concreta desses agentes causadores de degradação ambiental.
Indagando sobre a justificativa teórica da responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, no entanto, podemos constatar uma certa confusão na literatura jurídica nacional. A maioria dos autores adere à teoria do risco integral, que não permite nenhum tipo excludente da responsabilidade, como vamos ver adiante. Esses autores, de regra, acrescentam que a responsabilidade objetiva por dano ambiental decorre também da teoria do risco-proveito ou "risco do usuário": quem obtém lucros com determinada atividade deve arcar também com os prejuízos causados à natureza, evitando assim "a privatização dos lucros e socialização dos prejuízos" (ubi emolumentum, ibi onus).
A teoria do risco-proveito nos parece apontar ao principal motivo da introdução da responsabilidade objetiva no direito brasileiro. Ela é conseqüência de um dos princípios básicos da Proteção do Meio Ambiente em nível internacional, o princípio do poluidor-pagador, consagrado ultimamente nas Declarações Oficiais da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (RIO-92 - UNCED). Uma conseqüência importante dessa linha de fundamentação da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental é a possibilidade de admitir fatores capazes de excluir ou diminuir a responsabilidade como: o caso fortuito e a força maior, o fato criado pela própria vítima (exclusivo ou concorrente), a intervenção de terceiros e, em determinadas hipóteses, a licitude da atividade poluidora.
Não são poucos os autores que, em primeiro momento, se declaram adeptos da teoria do risco integral, que não permite excludentes à responsabilidade, e depois, para fundamentar a sua posição, passam a recorrer a argumentos muito mais ligados à teoria do risco-proveito (por ex.: Edis Milaré, ob. Cit., p. 210; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, 6. Ed., 1995, Edit. Saraiva, p. 78; Jorge ª Nunes Athias, Responsabilidade Civil e Meio Ambiente - breve panorama do direito brasileiro, in: ª Herman Benjamin - Coord. , ob. Cit., p. 244).
Vale ressaltar que, no âmbito da Responsabilidade do Estado, a doutrina clássica e a jurisprudência brasileira também nunca adotaram a versão "pura" da teoria do risco integral (veja Fernando Facury Scaff, Responsabilidade do Estado Intervencionista, 1990, Edit. Saraiva, p. 68), sempre admitindo fatores excludentes como a culpa da vítima e a força maior. Uma parte defende a teoria do "risco administrativo", que permite vários excludentes. (Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 14. Ed., 1990, Edit. RT, p. 551.)
Os defensores do risco integral no contexto da responsabilidade objetiva do Estado (Art. 37, § 6º, CF) destacam que ela serve como meio de repartir por todos os membros da coletividade o ônus do danos atribuídos ao Estado (Caio M. da Silva Pereira, ob. Cit., p. 270, 274). O mesmo já não vale indiscriminadamente para todos os casos da ocorrência de um dano ambiental. O sujeito que deve indenizar aqui na maioria dos casos não é o erário do Estado e, em conseqüência, a coletividade, mas o poluidor particular, que muitas vezes até age com uma autorização válida concedida pelo próprio Estado.
Importante frisar, no entanto, que nessa área há uma importante distinção entre a responsabilidade do Estado por ato administrativo legítimo e a por ato ilegítimo, seguindo esta linhas de fundamentação bem diferentes daquela.
Na área do Direito Privado, de maneira geral, a teoria do risco-integral no Brasil igualmente "nunca fez escola" (Caio M. da Silva Pereira, ob. Cit., p. 281), salvo nas áreas especialmente regulamentadas pelo legislador. O francês Ripert observou bem que, "quando a teoria do risco entende que a responsabilidade civil deriva da lei da causalidade, destrói a idéia moral". (Apud Caio M. da S. Pereira, ob. Cit., p. 273.) A teoria do risco (integral) foi desenvolvida na França, acima de tudo para resolver o problema da indenização de acidentes de trabalho, em virtude da desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado que quase sempre levavam à improcedência da ação de indenização.
Podemos constatar que a maior parte da doutrina do Direito Ambiental Brasileiro, hoje, adere à "linha dura" da teoria do risco-integral, que não permite nenhum tipo de excludente nos casos de danos ambientais. (Por ex.: Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Civil Pública, 4. Ed., 1996, Edit. RT, p. 206; Nélson Nery Júnior, Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública, in Ver. Justitia, n° 131, p. 175s.)
4. A responsabilidade por atividade ou obra lícita (legítima), autorizada pelo Poder Público; o exemplo do Direito Civil Alemão
Desde o início queremos deixar claro que recusamos a afirmação apodíctica de alguns defensores da teoria do risco integral de que a obrigação da indenização de qualquer dano ambiental não possa ser condicionada à licitude do ato lesivo. Pelo contrário, defendemos que a legalidade do ato pode, em determinados casos, até excluir o próprio conceito de dano, que parece ser um conjunto de interferências fáticas sobre a natureza e jurídicas sobre a situação legal, o que vamos tentar mostrar em seguida.
Como foi acima exposto, a conseqüência da teoria do risco integral é o dever de indenizar mesmo que a conduta do agente causador do dano ao meio ambiente seja lícita, autorizada pelo poder competente e obedecendo os padrões técnicos para o exercício de sua atividade.
Alguns autores dessa corrente alegam que existe, tanto no direito público quanto no direito privado, um princípio pelo qual a licitude da atividade não exclui o dever de indenizar.
Fábio Lucarelli defende a desconsideração da licitude do ato poluidor, alegando que o Estado não teria o poder de admitir agressão à saúde pública e que ele, não raras vezes, especifica normas e padrões a serem respeitados agindo em causa própria, eis que também exerce atividades danosas ao ambiente. (Fábio Dutra Lucarelli, Responsabilidade Civil por dano ecológico, RT, n.º 700, 1994, p. 12.)
Ora, essa argumentação seria válida para a responsabilização somente do Estado pela emissão de licenças e autorizações descabidas, mas não para a condenação de particulares que operam fontes de poluição dentro dos limites estabelecidos. Resta deixar claro que muitos danos ambientais não surtem conseqüências imediatas na saúde pública da região, como nos casos de derrubada de árvores, poluição de recursos hídricos distantes de assentamentos humanos, morte de animais silvestres, deformação da paisagem litorânea, etc.
No sistema jurídico da Alemanha existem maneiras diversas como atos autorizadores de direito público (öffentlich-rechtliche Gestattungsakte) são capazes de influenciar pretensões individuais de direito privado (privatrechtliche Ansprüche) na área de incomodações e danos ao meio ambiente. A regra que prevalece lá é que particulares não podem exigir o embargo de obras ou atividades legalmente licenciadas, mas podem, em determinados casos, pleitear o pagamento de indenização por danos sofridos em seus direitos individuais. Em algumas hipóteses, a autorização pública inviabiliza até esse tipo de pretensão particular. (Cf. Rüdiger Breuer, Umweltschutzrecht, in: I. von Münch/ E. Schmidt-Aßmann - Coord., Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Auflage, 1992, Verlag Walter de Gruyter, Berlin, p. 445.)
A Lei Federal de Responsabilidade Civil Ambiental (Umwelthaftungsgesetz, de 10.12.1990) da Alemanha de 1990 tem por objetivo melhorar a situação jurídica de pessoas que sofreram um dano individual em virtude de poluição ambiental. A lei introduziu uma responsabilidade objetiva, baseada no risco criado, de determinadas fontes poluidoras (sobretudo instalações industriais) para danos nos "meios" ecológicos ar, solo e água. A lei estabelece uma presunção de causalidade entre determinadas atividades poluidoras e o dano, o direito de informação do indivíduo afetado perante o dono da instalação e os órgãos públicos, para mudar a notória situação de inferioridade dos prejudicados e os seus problemas de comprovação do nexo causal.
Porém, o próprio texto legal determina que a presunção de causalidade não se aplica se a instalação está sendo explorada "de forma regular", o que é o caso quando são respeitadas as obrigações particulares como normas, autorizações e ordens executórias administrativas (§ 2º e 3º). Essa "presunção" de que não existe um dano ambiental, contudo, pode ser contrariada no caso concreto.
Os pontos fracos da teoria do risco integral se mostram ainda em outros aspectos. Para os seus defensores, essa teoria também se aplica no caso do dano ambiental individual, que está expressamente incluído no âmbito da vigência da responsabilidade objetiva (art. 14, § 1º, Lei 6.938/81). Como essa teoria não permite nenhum tipo de excludente subjetivo da responsabilidade, não é possível levar em consideração a participação do próprio prejudicado na concretização do dano.
Por exemplo, um fazendeiro move uma ação civil contra seu vizinho alegando que este lhe causou um dano na sua propriedade por ter derrubado a maior parte das árvores no seu terreno e poluído o seu solo com agrotóxicos, o que provocou a migração de uma certa espécie de insetos para o seu terreno onde eles causaram prejuízos nos animais e nas plantações. O laudo técnico de um agrônomo confirma que a causa concreta dessa "invasão" foi a poluição do terreno do réu. Independente da questão se o pretenso poluidor tenha agido com autorização do Poder Público ou não, poderíamos deixar fora do raciocínio o fato que o vizinho reclamante nunca vacinou os seus animais e tratou suas plantas contra a doença transferida pelos insetos, embora todos os fazendeiros da região tenham procedido de tal forma?
Esse exemplo aponta a inviabilidade do desligamento total da questão da responsabilidade civil por dano ambiental de fatores subjetivos. Em outros países existe a responsabilidade objetiva em determinadas áreas da poluição ambiental, porém não se aplica em todos os casos, sem qualquer possibilidade de distinção e admissão de fatores excludentes ou diminuintes da responsabilidade. Tem de ser considerado também que a adoção da teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade civil pelo dano ambiental iria causar riscos incalculáveis para o empresário, que não poderia mais confiar em licenças válidas concedidas pelos órgãos administrativos.
