A Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte criou o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES Nacional (art. 12). Como se depreende do seu art. 13 o SIMPLES Nacional implica recolhimento unificado dos seguintes tributos: Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ); Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL); Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP); Contribuição Social incidente sobre Folha de Remuneração; Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS); e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

O setor de serviços continuou sendo o mais onerado, mesmo no regime do SIMPLES Nacional. As alíquotas variam de 6% a 17,42%, conforme incisos II a VI, do § 5°, do art. 18 contra as alíquotas de 4% a 11,61% do setor de comércio, e alíquotas de 4,5% a 12,11% do setor industrial.

Para conceituação de Microempresa e de Empresa de Pequeno Porte a lei adotou um critério objetivo baseado na receita bruta anual, conforme prescrição do art. 3°: (a) receita anual igual ou inferior a R$ 240.000,00 para Microempresa e (b) receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 para Empresa de Pequeno Porte.

Assim, são inconstitucionais as 15 hipóteses de exceções, casuisticamente estabelecidas em seu art. 17, dentre as quais, as sociedades "que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não". (inciso XI).

O legislador vedou a opção pelo SIMPLES Nacional exatamente as sociedades organizadas para o exercício de atividades intelectuais que deveriam estar merecendo incentivos do Estado. Tamanha discricionariedade afronta, não só, o princípio da razoabilidade, um limite imposto à ação do próprio legislador, como também, o dispositivo no art. 179 da CF:

"Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de Lei".

Ora, se a lei já definiu as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte mediante emprego de um critério objetivo – receita bruta anual – aplica-se, ipso fato, em relação a elas o regime diferenciado. O preceito constitucional sob exame não deixou margem de discrição ao legislador infraconstitucional para vedar a fruição do regime diferenciado em função da atividade exercida pela sociedade que se enquadre no conceito de Microempresa ou de Empresa de Pequeno Porte, mesmo porque essa discriminação ofenderia o princípio da isonomia.

Essa ação casuística do legislador, que agride o princípio da igualdade de todos perante a lei, na verdade, provoca desregulação das atividades econômicas, na contramão do que dispõe o art. 174 da CF:

"Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado".

Essa violação do princípio da isonomia fica acentuada ao se constatar que a lei estabeleceu exceção à regra de exceção, permitindo a adesão ao SIMPLES Nacional dos escritórios de contabilidade (atividade legalmente regulamentada), conforme dispõe o § 1°, do art. 17 c.c art. 18, § 5°-B, XIV, observado o disposto no § 22-B. Tantos são os detalhes nas regras de exceção à regra geral de proibição de opção pelo regime diferenciado que tem-se a impressão de que o legislador agiu sob encomenda de grupos interessados.

Agora, tramita no Senado Federal o PLC n° 90/2010 que prevê a inclusão no SIMPLES Nacional dos prestadores de serviços de engenharia e arquitetura, sob o argumento de que essas profissões carecem de estímulos e valorização. Enquanto isso, os advogados que a exemplo dos engenheiros e arquitetos exercem profissão legalmente regulamentada e que são considerados indispensáveis à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da CF, ficam de fora do benefício do regime diferenciado.

Não faz sentido manter-se a disposição inconstitucional que veda a opção pelo regime diferenciado por parte de profissionais que prestam relevantes serviços à sociedade, de um lado, e, de outro lado, ir, aos poucos, abrindo exceções permitindo o ingresso no SIMPLES Nacional desta ou daquela categoria de profissionais, tudo ao sabor dos interesses do momento.

É caso de instituição ou órgão legitimado ingressar com ADI no STF questionando as vedações casuísticas do art. 17 da LC n° 123/06.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. Simples Nacional: inconstitucionalidade da exclusão de profissionais liberais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2605, 19 ago. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17220>. Acesso em: 12 nov. 2018.

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