Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

Capítulo 2

ALTERAÇÕES PROPOSTAS PELO ANTEPROJETO DO CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS

2.1. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES

No presente capítulo, serão apresentadas apenas algumas – as mais relevantes – novidades processuais apresentadas pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

A fim de se tornar o texto mais claro, inteligível e preciso neste item, os cotejamentos feitos adiante, entre o que dispõe a atual legislação e o Anteprojeto em comento, foram catalogados de acordo com os institutos do processo civil coletivo objeto das modificações.

2.2. COMPETÊNCIA

Quanto à competência o Anteprojeto traz algumas inovações relevantes que merecem ser vistas. Antes, porém, há que ser apreciada a legislação atual, a fim de que seja possível o entendimento das propostas em comento.

2.2.1. Aspectos gerais

A legislação contemporânea dos direitos coletivos, formada pelo microssistema legal da Lei da Ação Popular (Lei 4717), da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078), no que se refere à competência, apresenta-se bastante contraditória, vaga e imprecisa, sendo considerada pela doutrina como o principal obstáculo a ser vencido no que se refere a ação coletiva no Brasil.

O art. 2º da Lei da Ação Civil Pública dispõe que:

as ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Sob o comando dessa fórmula, bastava que nos limites territoriais de determinada comarca ou circunscrição judicial repercutissem, de qualquer modo, lesões a direitos considerados metaindividuais para que se firmasse nelas a competência para processamento da ação civil pública. Os juízos afetados, quando o dano atingisse mais de uma comarca ou circunscrição territorial, possuíam competência concorrente de acordo com o citado dispositivo.

Em seguida sobreveio o Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 93 trouxe a seguinte nova:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

A primeira modificação, em verdade objetivou somente corrigir interpretações que não admitiam a competência da Justiça Federal para processar e julgar causas cujo dano ocorrera em comarcas que não eram sede de juízo federal, ao argumento de que o art. 2º da Lei da Ação Civil Pública, em consonância com o § 3º da CRFB, restringia a competência da Justiça Federal em tais casos.

Para juristas que esposavam tal entendimento, como o art. 2º da Lei da Ação Civil Pública previa que o foro competente era o do local do dano, e tendo em vista os casos cujo dano ao bem coletivo se dava em lugares onde não havia sede de vara federal, a competência para o processo e julgamento de tais feitos seria da Justiça Estadual, apesar de a causa ser de interesse da União, visto ser esta a única justiça existente no local do dano ^[58].

Com a redação do art. 93, restou patente a competência da Justiça Federal para as causas cujo dano ocorrera em comarcas que não abrigam sede de juízo federal. O juízo competente é aquele ao qual o local do dano está sujeito, isto é, é a seção ou subseção judiciária federal competente.

A segunda novidade, trazida pelo inciso II do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, refere-se à citação dos termos "danos de âmbito local, regional ou nacional", a fim de ajustar, então, a competência jurisdicional à seguinte lógica: na hipótese de os danos serem reputados meramente locais, a competência recairia no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, repetindo-se, aí, o mesmo critério já fixado pelo art. 2º da Lei da Ação Civil Pública; na hipótese de os danos reputarem-se de âmbito regional ou nacional, a competência concorreria entre o foro da capital do Estado ou do Distrito Federal ^[59].

O citado inciso provocou divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da revogação ou não do art. 2º da Lei da Ação Civil Pública ^[60].

Também não houve consenso doutrinário e jurisprudencial sobre o que seriam os danos coletivos locais, regionais e nacionais. A conceituação de tais elementos mostrou-se bastante complexa e subjetiva. Ora, a confusão se deu principalmente em virtude da escolhe de critérios não jurídicos para a definição da competência. Usou-se o critério que pode ser entendido como a divisão político-administrativa (municípios e estados-membros) ou territorial (por regiões, tais como norte, sul, nordeste, sudeste e centro-oeste, mas, lamentavelmente, não se utilizou a acepção jurídica ^[61].

A fim de solucionar o atual impasse existente acerca da competência das ações coletivas, o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos previu o seguinte:

Art. 22. Competência territorial– É absolutamente competente para a causa o foro:

I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II – de qualquer das comarcas ou sub-seções judiciárias, quando o dano de âmbito regional compreender até 3 (três) delas, aplicando-se no caso as regras de prevenção;

III - da Capital do Estado, para os danos de âmbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-seções judiciárias;

IV – de uma das Capitais do Estado, quando os danos de âmbito interestadual compreenderem até 3 (três) Estados, aplicando-se no caso as regras de prevenção;

IV- do Distrito Federal, para os danos de âmbito interestadual que compreendam mais de 3 (três) Estados, ou de âmbito nacional.

§ 1º A amplitude do dano será aferida conforme indicada na petição inicial da demanda.

§ 2º Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá incontinenti os autos ao juízo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciação de pedido de antecipação de tutela.

§ 3º No caso de danos de âmbito nacional, interestadual e regional, o juiz competente poderá delegar a realização da audiência preliminar e da instrução ao juiz que ficar mais próximo dos fatos.

§ 4º Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede da Justiça federal, processar e julgar a ação coletiva nas causas de competência da Justiça federal.

Do dispositivo, vislumbram-se as seguintes modificações de maior relevância, a saber: o estabelecimento do foro competente, único, para julgamento nos casos de dano regional e interestadual; a delegação de competência ao juízo estadual para processar e julgar os feitos nas comarcas que não sejam sede da Justiça Federal.

Críticas às modificações em questão serão feitas no próximo capítulo.

2.2.2. Juízos especializados

O art. 18 do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos apresenta outra interessante e oportuna inovação ainda sobre competência, qual seja, a previsão expressa de juízos especializados para processamento e julgamento das causas coletivas.

Vale dizer que especialização, no sentido utilizado pelo dispositivo, é a sociológica ^[62], isto é, a diferenciação resultante da divisão de trabalho. Com a aplicação do citado artigo, nos casos em que possível, haverá juízos exclusivos para processar e julgar as lides coletivas.

Isso porque as causas coletivas são cada vez mais complexas, exigindo, dos operadores do direito, conhecimentos específicos e profundos sobre determinadas áreas às questões pertinentes, o que torna imperiosa a especialização desses profissionais, inclusive a dos juízes.

O parágrafo único do artigo em comento traz importante restrição à norma estabelecida pelo caput, garantindo a competência dos juízos residuais comuns para a liquidação e execução dos danos sofridos em virtude de violação a interesses ou direitos individuais homogêneos.

A razão de ser da ressalva é que os direitos individuais homogêneos, como é sabido, são direitos individuais em essência, vez que apenas se agregam como átomos a formarem a matéria momentanemente na fase de conhecimento da lesão de origem comum, mas se desintegram, novamente, tornando ao estado característico individual na fase de cumprimento do julgado ^[63].

2.3. REFORMULAÇÃO DO SISTEMA DAS PRECLUSÕES

Preclusão é vocábulo advindo do latim praecludere, que significa fechar, encerrar, impedir ^[64].

Constitui a perda de faculdade processual ou a extinção do direito a que a parte tivera de realizar o ato, ou de exigir determinada providência judicial ^[65].

As espécies de preclusão dão-se em função de três fatores determinantes, cuja classificação dá-se na seguinte forma.

Preclusão consumativa: ocorre quando a parte pratica ato dentro do prazo legal e não poderá praticá-lo novamente, vez que já consumado. Exemplo: prolatada a sentença, a parte sucumbente, recorre. Ainda que não expirado o prazo recursal, o ato processual cabível já foi praticado, não cabendo a interposição de novo recurso ^[66].

Preclusão lógica: ocorre quando a parte pratica ato incompatível com anteriormente já praticado. Exemplo: prolatada sentença condenando o Réu a pagar determinada quantia ao Autor, aquele, espontaneamente, deposita tal quantia na conta do Autor ou mesmo em Juízo. Após, ainda no prazo recursal, o Réu interpõe recurso de apelação (CPC, art. 503 e § único) ^[67].

Preclusão temporal: ocorre quando a parte, no prazo processual legal ou judicial fixado para a prática do ato, não o pratica ^[68].

Preclusão, nas precisas palavras de PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON e DANIELA MONTEIRO GABBAY,

garante a ordem, coerência e direcionamento aos atos processuais, impedindo avanços e recuos que tumultuem a seqüência das fases procedimentais. É o impulso que movimenta o encadeamento dos atos processuais e assegura celeridade na resolução de conflitos.

No processo civil coletivo atual, toda essa sistemática relativa à preclusão é observada, nada sendo especial em relação ao processo ortodoxo de cunho individualista.

O mesmo ocorre com o previsto no Anteprojeto em comento, com apenas uma exceção, que se vislumbra no artigo 5º, parágrafo único:

Parágrafo único. A requerimento da parte interessada, até a prolação da sentença, o juiz permitirá a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte contrária e o contraditório seja preservado, mediante possibilidade de nova manifestação de quem figure no pólo passivo da demanda, no prazo de 10 (dez) dias, com possibilidade de prova complementar, observado o parágrafo 3º do artigo 10.

Nesse preceito, verifica-se que foi cindida a regra atual do processo civil, segundo a qual, efetivada a citação, não é mais permitido ao autor modificar a causa de pedir sem o consentimento do réu, bem como, passada a fase de saneamento, não é possível a alteração nem mesmo com o consentimento do réu.

Tal imodificabilidade da causa de pedir tem o condão de determinar estabilização da demanda e igualmente possibilitar a defesa mais ampla do réu, porque os fatos narrados na inicial noticiam ao mesmo qual será o tema e os limites da controvérsia, razão por que no citado parágrafo único se respeitou o direito ao contraditório do réu, que deve ser ouvido sobre a alteração e, ademais, ter oportunizado o seu direito de manifestar as suas alegações sobre a matéria, com a respectiva produção de provas.

2.4. REFORMULAÇÃO DO SISTEMA DA COISA JULGADA

O instituto da coisa julgada, no âmbito das ações coletivas, atualmente, é tratado de maneira bastante semelhante à do processo meramente individual. Há somente três diferenças entre ambos os processos.

Antes de detalhar as dessemelhanças, há de se gizar o fato de que a coisa julgada material para todos os tipos de processo – individual e coletivo - é a imutabilidade da sentença que sempre ocorrerá nos casos em que houver julgamento definitivo que aborde o mérito da questão, isto é, a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais discutível por recurso ordinário ou extraordinário, conforme preceitua o artigo 467 do Código de Processo Civil

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário ^[69].

Para Adriano Perácio de Paula, a autoridade da coisa julgada reside "na imutabilidade derivada do comando emergente de uma sentença, não se identificando apenas com o caráter formal de definitividade e de intangibilidade da decisão, mas tornando imutáveis quaisquer dos efeitos do próprio ato" ^[70].

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A primeira particularidade da coisa julgada no âmbito dos processos coletivos se verifica na tutela dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito. Nesses casos a coisa julgada é dita secundum eventum litis, isto é, segundo as circunstâncias do caso em apreço.

Isso porque o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 103, juntamente com o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, possibilitam a propositura de nova ação, nos casos de improcedência do pedido por insuficiência de provas, dês que fundada em novas provas. Essa particularidade faz o processo coletivo romper com o princípio da cognição exauriente visto nos processos individuais ^[71].

Sobre o tema, a doutrina diz que

(...) igualmente não deixa de ser uma utilidade providencial, a opção de o legislador do CDC determinar a possibilidade da coisa julgada secundum eventum litis. Em outros termos, a coisa julgada de acordo com o resultado da demanda. De modo que, sendo julgada improcedente uma ação civil pública, poderá a mesma ser renovada até pelo próprio autor, desde que munido de novas provas, e sem prejuízo das ações individuais ^[72].

Mesmo em relação à ação popular, a lógica é idêntica: A sentença proferida na ação popular tem eficácia erga omnes, quando seja de recebimento ou de rejeição. Quando a sentença de rejeição tiver por fundamento a deficiência de provas, qualquer cidadão poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, produzindo novas provas. É o que decorre do art. 18.

A segunda peculiaridade do instituto da coisa julgada no processo coletivo diz respeito aos direitos individuais homogêneos, estando consagrada no art. 103, III, do Código de Defesa do Consumidor. Segundo tal dispositivo, a coisa julgada formada nessa ação é erga omnes somente no caso de procedência da ação para beneficiar todos os sujeitos titulares de direitos individuais postulados, bem como seus sucessores.

Sobre o tema, Celso Antonio Pacheco Fiorillo traz elucidativa explicativa:

Nas ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada terá efeitos erga omnes, em benefício do consumidor (in utilibus), somente se houver procedência do pedido (secundum eventum litis). Caso o pedido seja julgado improcedente, por ser infundada a pretensão ou mesmo por insuficiência de provas, aludida circunstância não inibirá a ação (com o mesmo objeto) individual do consumidor ^[73].

A terceira especialidade do processo coletivo no que tange à coisa julgada encontra-se disposto no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública. Segundo prescreve esse dispositivo

a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator.

O legislador, por intermédio desse artigo, objetivou delimitar a eficácia da coisa julgada dentro dos lindes de competência do juiz competente para a causa coletiva.

Eis, portanto, o panorama atual da coisa julgada em relação aos processos coletivos.

No Anteprojeto em comento a coisa julgada tem lugar de destaque no art. 13, que dispõe o seguinte:

Art. 13. – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.

Par. 1º. Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual.

Par. 2º. Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 4º, I e II, deste Código) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 34 e 35 deste Código.

Par. 3º. Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Par. 4º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes.

Par. 5º. Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.

Par. 6º - A faculdade prevista no parágrafo anterior, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva julgada procedente.

As normas sobre coisa julgada dos dispositivos em análise, embora se atendo ao regime vigente, são simplificadas, contemplando, como principal novidade, a possibilidade de repropositura da ação, no prazo de 2 (dois) anos contados da descoberta de prova nova, superveniente, idônea para mudar o resultado do primeiro processo e que neste não foi possível produzir. Por fim, não se pode olvidar a norma contida no parágrafo quarto do citado artigo, que tem por objetivo revogar o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública.

2.5. RESTRUTURAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA, CONEXÃO E CONTINÊNCIA

Antes de adentrar às modificações propostas dos institutos de processos coletivos, referidos neste subitem, faz-se mister o descrever como o processo civil brasileiro hodierno, tanto o individual quanto o coletivo, vem cuidando da litispendência, conexão e continência.

No processo civil individual, litispendência, conexão e continência são assuntos tratados em dispositivos diferentes, tendo por objeto, todavia, idênticos elementos – que também são conhecidos como elementos da ação -, a saber: partes, pedido e causa de pedir.

Sobre os elementos da ação, cumpre colacionar os ensinamentos de Celso Antonio Pacheco Fiorillo:

Os elementos são dados de identidade de uma ação, de forma a personaficá-la, individualizá-la no mundo jurídico. A utilidade da identificação dos elementos da ação liga-se à compreensão de determinados fenômenos processuais, como a litispendência, a perempção, a coisa julgada material, a conexão, a continência e a prejudicialidade externa, bem como à resolução de questões a ele relacionados ^[74].

Ainda acerca dos elementos da ação, salienta Vicente Greco Filho com propriedade:

O problema da identificação das ações tem importância fundamental para dois institutos: a litispendência e a coisa julgada. Ambas as figuras são impeditivas da repetição da demanda, ou porque a ação ainda está em andamento (litispendência), ou porque a ação já se encerrou definitivamente (coisa julgada). A jurisdição, quando provocada ou quando esgotada, atua apenas uma vez, resolvendo definitivamente a lide, sendo proibida a repetição da causa ^[75].

A Litispendência – lide pendente – refere-se, na sua conceituação clássica adotada pelo Código de Processo Civil, a dois ou mais casos iguais, ou seja, os que envolvam as mesmas partes, pedido e causa de pedir, conforme os parágrafos do artigo 301 do Estatuto Processual Pátrio:

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Cumpre frisar, também, que a citação válida induz litispendência, consoante o disposto no art. 219 do Código de Processo Civil.

A questão da litispendência em relação às ações coletivas não havia recebido tratamento legal até o advento do Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 104 dispõe o seguinte:

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Do tal dispositivo, nota-se que o mesmo cuidou somente da hipótese de ajuizamento concomitante de ações individuais, desprezando, assim, a possibilidade de serem instaurados vários processos coletivos, fato que vem tornando-se cada vez mais freqüente e problemático ^[76].

Sobre o dispositivo ainda, cabe dizer que a doutrina tem estendido a todas as categorias de ações coletivas o preceito do art. 104, sem embargo do sentido literal do dispositivo.

A conexão– art. 103, do Estatuto Processual – verifica-se, por seu turno, nos casos em que duas ou mais ações que possuem o mesmo objeto (pedido) ou causa de pedir.

Por fim, a Continência - art. 104, do Código de Processual Civil – é o fenômeno processual visto nas ações em que haja identidade de partes, causa de pedir e o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.

A doutrina acrescenta o que segue sobre a continência:

A continência, por sua vez, ocorre sempre que entre duas ou mais ações houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abranger o das outras. Vale verificar a inexistência de continência entre uma ação coletiva para a defesa de direito individual homogêneo e uma ação individual, já que, tendo partes diferentes (o primento atua como substituto processual – art. 91 do Código de Defesa do Consumidor - , enquanto o segundo, como legitimado ad causam), apenas os requisitos do pedido (o da ação coletiva seria continente em relação ao da ação individual) e da causa de pedir (eventualmente a mesma) estariam preenchidos ^[77].

No processo coletivo também se verifica a ocorrência desses institutos. É possível perfeitamente haver litispendência entre duas ações baseadas em direitos coletivos, vez que basta imaginar a mesma Associação ingressando com ação civil pública em face da indústria "X", pedindo a retirada de uma propaganda do ar, duas vezes.

Ademais, há que se atentar para a seguinte peculiariedade: se duas ações são propostas pelo MP, uma na cidade de Londrina, por exemplo, e outra em Cascavel, o STJ não aceita a ocorrência de litispendência, devendo ser respeitados os limites da competência territorial.

Nesse esteira, segue o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISPENDÊNCIA - LIMITES DA COISA JULGADA.

1. A verificação da existência de litispendência enseja indagação antecedente e que diz respeito ao alcance da coisa julgada. Conforme os ditames da Lei 9494, "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorialdo órgão prolator".

2. As ações que têm objeto idêntico devem ser reunidas, inclusive quando houver uma demanda coletiva e diversas ações individuais, mas a reunião deve observar o limite da competência territorial da jurisdição do magistrado que proferiu a sentença.

3. Hipótese em que se nega a litispendência porque a primeira açãoestá limitada ao Município de Londrina e a segunda ao Município de Cascavel, ambos no Estado do Paraná ^[78].

Esse é o atual panorama da Litispendência, Conexão e Continência verificado no hodierno ordenamento jurídico pátrio.

No Anteprojeto em análise tais institutos não sofrem alterações de grande relevância a ponto de converter a natureza dos institutos.

A mais importante inovação é a constante do artigo 5º do Anteprojeto que diz que se deve atentar mais para o bem jurídico a ser tutelado que a outros aspectos – como legitimados por exemplo -, a saber:

Art. 5º – Nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido.

Isso significa que na análise dos elementos da ação para a verificação dos institutos em análise, dar-se-á maior ênfase à causa de pedir e pedido em seu aspecto material e objetivo.

Para a verificação de litispendência, de acordo com a proposta, basta que os mesmos interesses dos mesmos substituídos sejam objeto de duas ações. Não importa que os legitimados - ou seja, os substitutos - sejam diversos.

Nesse mesmo sentido, ressaltando que no cotejo das ações coletivas se deve levar em conta a identidade do bem jurídico a ser tutelado, sem promover significativas alterações, segue o art. 6º do Anteprojeto:

Art. 6º. Relação entre demandas coletivas – Observado o disposto no artigo 22 deste Código, as demandas coletivas de qualquer espécie poderão ser reunidas, de ofício ou a requerimento das partes, ficando prevento o juízo perante o qual a demanda foi distribuída em primeiro lugar, quando houver:

I – conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir ou da defesa, conquanto diferentes os legitimados ativos, e para os fins da ação prevista no Capítulo III, os legitimados passivos;

II – conexão probatória, desde que não haja prejuízo à duração razoável do processo;

III – continência, pela identidade de partes e causa de pedir, observado o disposto no inciso anterior, sendo o pedido de uma das ações mais abrangente do que o das demais.

§ 1ºNa análise da identidade do pedido e da causa de pedir, será considerada a identidade do bem jurídico a ser protegido.

§ 2ºNa hipótese de conexidade entre ações coletivas referidas ao mesmo bem jurídico, o juiz prevento, até o início da instrução, deverá determinar a reunião de processos para julgamento conjunto e, iniciada a instrução, poderá determiná-la, desde que não haja prejuízo à duração razoável do processo;

§ 3ºAplicam-se à litispendência as regras dos incisos I e III deste artigo, quanto à identidade de legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu parágrafo 1º, quanto à identidade do pedido e da causa de pedir ou da defesa.

Outra questão bastante relevante sobre litispendência diz respeito às demandas individuais que versam sobre o mesmo objeto das ações coletivas. O Anteprojeto, elaborado no âmbito da UERJ-Unesa, esposou o entendimento do sistema de vinculação de exclusão – opt-out -, segundo o qual devem os interessados no processo, caso não queiram vincular-se à ação coletiva, solicitar o desacoplamento do litígio coletivo dentro do prazo fixado pelo juiz.

A versão oficial do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos manteve também o estabelecido no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, reafirmando que a demanda coletiva não induz litispendência para as ações individuais.

2.6. AMPLIAÇÃO DO ROL DE LEGITIMADOS E REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA

2.6.1. Ampliação do rol de legitimados

Outra importante modificação apresentada pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, seguindo a trilha do Código Modelo ^[79] de Processos Coletivos para a Ibero-América, apresenta-se no sentido de aumentar o rol de legitimados para a propositura da ação coletiva, passando a considerar como legítimo o indivíduo.

Desse modo, o Anteprojeto distancia-se dos dois distintos modelos tradicionais de legitimação atualmente conhecidos, a saber: o norte-americano, que privilegia os indivíduos, e o europeu que concede atribuição para o poder público e associações ^[80].

Sobre os legitimados para a propositura das ações coletivas, o Anteprojeto dispõe o seguinte:

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa:

I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como:

a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado;

b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos;

c – sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado;

II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo;

III - o Ministério Público, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social;

IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hiposuficientes;

V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funções, dos coletivos e individuais homogêneos;

VI - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, bem como os órgãos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos indicados neste Código;

VII – as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas as primeiras à defesa dos interesses e direitos ligados à categoria;

VIII - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais;

IX - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros.

Assim, resta patente a ampliação do rol de legitimados para ingressar com as ações coletivas apresentada pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos em análise.

2.6.2. Representatividade adequada

Na versão de dezembro de 2005, o anteprojeto assumido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual limitou a aferição da representatividade adequada das pessoas físicas.

Para a aferição da representatividade adequada, foram estabelecidos os seguintes parâmetros exemplificativos: a credibilidade, capacidade, prestigio e experiência do legitimado; seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; sua conduta em outros processos coletivos; a coincidência entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; e o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe ^[81].

O sistema vigente de tutela coletiva, integrado principalmente pelos estatutos pertinentes à ação popular, à ação civil pública e à defesa do consumidor, contenta-se com um controle mais abstrato e formal em relação aos legitimados, cabendo ao juiz, no máximo, a aferição do tempo de existência da associação, quando esta for autora, e, se não, da dispensa deste pré-requisito.

O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, ao contrário, atribui ao magistrado um controle de admissibilidade centrado na adequação da representatividade do legitimado e da relevância social da demanda coletiva, bem como, diante dos interesses individuais homogêneos, em relação à predominância de questões comuns sobre as individuais e da superioridade (utilidade) da tutela coletiva no caso concreto.

Cumpre esclarecer que, de acordo com o art. 20 do Anteprojeto, na hipótese de interesse coletivo ou individual homogêneo, além dos requisitos do inciso I do mencionado artigo, o adequado representante individual deverá ser membro do grupo, categoria ou classe. Essa qualidade, assim como nos Estados Unidos da América, de onde a norma tem inspiração, é conferida judicialmente ^[82].

A falta de representação adequada não deve, todavia, levar o processo à extinção sem resolução do mérito. O Anteprojeto em questão prevê a continuidade do feito até os seus ulteriores termos, mesmo nos casos de inexistência de representatividade adequada, quando impõe ao juiz o dever de intimar o Ministério Público e, quando possível, outros legitimados adequados para o caso, para que assumam, caso queiram, a titularidade do processo.

2.7. GRATIFICAÇÃO AOS INDIVÍDUOS, ASSOCIAÇÕES E SINDICATOS

O Anteprojeto em análise também apresenta outra novidade quando propõe a criação de gratificação financeira para o legitimado pessoa física, sindicato, associação ou fundação, nos casos em que a atuação em defesa dos direitos coletivos seja relevante e tenha logrado êxito na defesa dos direitos coletivos.

Isso de acordo com o art. 17, § 3º, transcrito abaixo:

Assim, a gratificação será arbitrada pelo juiz da causa, que decidirá conforme o desempenho do representante na tutela dos direitos coletivos.

2.8. PROVA

No Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, a tradicional formula adotada pelo Código de Processo Civil ^[83] - segundo a qual o ônus da prova cabe ao autor quanto à comprovação do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu a do fato impeditivo, extintivo ou modificativo – não foi acolhida.

O art. 11 do Anteprojeto estabelece a formula que atribui o ônus da prova à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos ou maior facilidade em sua demonstração:

Art. 11. Provas – São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.

§ 2ºO ônus da prova poderá ser invertido quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando a parte for hipossuficiente.

§ 3º Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do artigo 5º deste Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para sua produção, observado o contraditório em relação à parte contrária (artigo 25, parágrafo 5º, inciso IV).

§ 4º . O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.

§ 5º.Para a realização de prova técnica, o juiz poderá solicitar a elaboração de laudos ou relatórios a órgãos, fundações ou universidades públicas especializados na matéria.

O Anteprojeto também se pronunciou sobre a admissão de prova estatística ou por amostragem. O art. 11 supratranscrito tratou do tema.

2.9. FUNDO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

Representa o fundo em questão outra novidade relevante é a trazida pelo diploma em análise.

O art. 27 do Anteprojeto de Código de Processos Coletivos Brasileiro, qual seja:

Art. 27. Do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos.O Fundo será administrado por um Conselho Gestor federal ou por Conselhos Gestores estaduais, dos quais participarão necessariamente, em composição paritária, membros do Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à realização de atividades tendentes a minimizar as lesões ou a evitar que se repitam, dentre outras que beneficiem os bens jurídicos prejudicados, bem como a antecipar os custos das perícias necessárias à defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e a custear o prêmio previsto no parágrafo 3º do artigo 17.

Esse dispositivo permite o levantamento de valores do citado Fundo para o custeio de perícias de ações coletivas, visando a resolver o que hoje é um dos grandes obstáculos ao Ministério Público na defesa dos direitos coletivos lato sensu, a saber, a falta de recursos para custeá-la.

Sobre o tema, pertinente é a observação formulada por Dorival Moreira dos Santos:

Não se olvide que a maioria das ações é movida pelo Ministério Público e seria no mínimo injusto e inviável exigir-se que custeie todas as perícias necessárias, dada à resistência constante da parte requerida – autentica praxe – em fazê-lo pelo desinteresse na apuração de prováveis responsabilidades por atos ilícitos ^[84].

De outro lado, vale mencionar o teor do art. 17, § 4º, que veda o adiantamento de honorários periciais, assim como custas, emolumentos ou quaisquer outras despesas nas ações coletivas, previsão legal atualmente constante do art. 18 da Lei da Ação Civil Pública ^[85].

2.10. VALOR DA CAUSA

O artigo 22, § 4º, do Anteprojeto dispensa a menção expressa do valor da causa nos casos em que essa quantia é incomensurável ou inestimável:

§ 4º Na hipótese de ser incomensurável ou inestimável o valor dos danos coletivos fica dispensada a indicação do valor da causa.

Tal modificação segue a linha constitucional do processo célere, uma vez que atualmente sói ocorrer discussões sobre ausência do valor da causa ou sobre atribuição de valores. Tais celeumas serão atalhadas caso seja acatada a proposta em comento.

2.11. AÇÃO COLETIVA PASSIVA

O Anteprojeto em análise propõe inovar sobremodo a legislação, admitindo a possibilidade da ação coletiva passiva, o que corroborará entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema, conforme se verifica do art. 38 e seguintes:

Art. 38. Ações contra o grupo, categoria ou classe – Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, "a", "b" e "c"), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4º, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social.

Parágrafo único.O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII deste Código) não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais.

Art. 39. Coisa julgada passiva –A coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do artigo 12 deste Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais.

Art. 40. Aplicação complementar às ações coletivas passivas – Aplica-se complementarmente às ações coletivas passivas o disposto no Capítulo I deste Código, no que não for incompatível.

Parágrafo único.As disposições relativas a custas e honorários, previstas no artigo 16 e seus parágrafos, serão invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que figurar no pólo passivo da demanda.

Pode-se pensar, assim, em ações entre associação de pais e de mantenedoras de instituições de ensino, bem como de consumidores e de fabricantes de determinados produtos.