Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica do procedimento contencioso de acolhimento institucional; 3. Procedimento contencioso a ser seguido em caso de necessidade de aplicação da medida de acolhimento; 4. Conclusões.
Resumo
O presente artigo estuda o procedimento contencioso da medida de acolhimento institucional, de acordo com o art. 102, §2º do Estatuto da Criança e Adolescente. São analisadas as correntes doutrinárias que estudam a matéria, bem como a forma de início do citado procedimento, com ênfase no papel do Conselho Tutelar na materialização dos direitos das crianças e adolescentes estabelecidos nas normas aplicadas ao caso concreto. Ao final, chegou-se à conclusão de que a natureza jurídica do procedimento de acolhimento institucional é de processo de conhecimento, contencioso, satisfativo, que visa materializar os direitos das crianças e adolescentes, de forma provisória e excepcional, considerando a suspeita de violação dos citados direitos por parte dos pais ou guardiões. O procedimento judicial e contencioso de medida de acolhimento institucional é o estabelecido nos artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Palavras-chave: Procedimento. Acolhimento. Institucional. Criança. Adolescente.
1.Introdução.
O presente artigo tem como objetivo analisar o procedimento contencioso a ser adotado quando for necessária a medida de acolhimento institucional, isso de acordo com o §2º do artigo 101, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente), incluído no ECA pela Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009. O citado dispositivo legal estabelece que "o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa".
Antes da inclusão do § 2º no artigo 101 do ECA, não era de competência exclusiva da autoridade judiciária o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, considerando que pela redação originária do citado art. 101, de acordo com alguns doutrinadores, o próprio Conselho Tutelar poderia aplicar as medidas de proteção, inclusive a colocação em abrigo ou família substituta, nos termos do art. 101, incisos VII e VIII. Válter Kenji Ishida [01], ainda comentando o ECA com a antiga redação, estabeleceu que a aplicação de todas as medidas de proteção podiam ser efetivadas pelo Conselho Tutelar, inclusive a colocação em abrigou ou família substituta.
Contudo, após o estabelecimento de competência exclusiva da autoridade judiciária, sem disciplinar o procedimento contencioso da medida de acolhimento, surgiram algumas correntes interpretativas acerca da natureza jurídica do procedimento, bem como relativas à tramitação processual.
Assim, sem ter como escopo apresentar conceitos absolutos ou mesmo um procedimento fechado, o presente estudo visa discutir, para ao final sugerir, qual o procedimento contencioso a ser adotado quando for necessária a aplicação de medida de acolhimento institucional, analisando superficialmente as correntes interpretativas existentes, bem como as normas relativas ao tema, isso com o fim de apresentar a natureza jurídica do procedimento contencioso da medida de acolhimento, de modo a garantir a aplicação da Constituição Federal, Convenção Internacional dos Direitos da Criança e Convenção Internacional dos Direitos Humanos, fazendo referência, também, à legislação federal aplicável ao caso.
2.Natureza jurídica do procedimento contencioso da medida de acolhimento institucional.
Considerando que o objetivo do presente artigo não é refutar as teorias doutrinárias acerca do procedimento contencioso da medida de acolhimento, mas principalmente apresentar, aos atores do sistema de garantias de direitos das crianças e adolescentes, um procedimento baseado em normas internacionais, constitucionais e legais.
É importante transcrever a disciplina da matéria contida no art. 9º da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança [02]:
"Artigo 9. 1. Os Estados-partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus - tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança". (grifos acrescidos ao original).
Além da obediência ao princípio da legalidade acima referido, também previsto na Constituição Federal do Brasil [03], todo cidadão tem o direito de ser julgado por uma autoridade judiciária imparcial, conforme se depreende do X da Declaração Universal dos Direitos Humanos [04], abaixo transcrito, garantia também presente na Constituição brasileira:
"Artigo X.
Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele". (grifos acrescidos ao original).
Fica claro, como forma de materializar o princípio que garante a imparcialidade da autoridade judiciária, que é impossível o início de um procedimento contencioso da medida de acolhimento pela autoridade judiciária, de ofício. Caso seja iniciado o procedimento de ofício pelo Magistrado será desrespeitada a garantia estabelecida no art. X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, Constituição da República do Brasil e o art. 153, parágrafo único, do ECA.
Para exemplificar com base em um caso concreto, pode ser imaginada uma situação em que uma pessoa chamada João tem afastado de seu convívio o seu filho Joãozinho, que é colocado em um abrigo. Ao saber que a medida de acolhimento foi determinada pelo Juiz, após o ajuizamento de uma ação por parte do Ministério Público, por exemplo, João fica ciente de que o Ministério Público, ocupando o pólo ativo, ajuizou uma ação pleiteando a efetivação de uma medida de acolhimento quanto ao seu filho, restando claro que o Juiz, imparcial, irá decidir se a criança permanecerá na instituição de acolhimento ou mesmo se continuará no lar paterno.
Situação inversa e inconstitucional seria João saber que o filho teria sido retirado do lar paternal por determinação do Juiz, sem a provocação do Ministério Público ou outro interessado. Nessa hipótese ficaria patente a desobediência ao princípio da imparcialidade, eis que o cidadão teria a certeza que jamais conseguiria convencer o próprio Magistrado que iniciou o procedimento para a retirada do seu filho do lar de que estaria com a razão. Fica claro, portanto, que para garantia do princípio da imparcialidade é necessária a existência de duas partes bem definidas no processo, sendo o Juiz a figura imparcial que aplicará a lei ao caso concreto, isso após obediência dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
Sendo o procedimento contencioso, onde existem partes com interesses conflitantes, fica totalmente descartada a corrente doutrinária que considera o procedimento de aplicação de medida de acolhimento como administrativo, eis que o próprio §2º do artigo 101, da Lei 8.069/90, expressamente considera o procedimento contencioso ao estabelecer que o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar seguirá procedimento contencioso de competência exclusiva da autoridade judiciária.
Por outro lado, importa considerar que o procedimento contencioso da medida de acolhimento tem natureza satisfativa, mesmo tratando de medidas provisórias e excepcionais, pois o acolhimento institucional, nos termos do art. 101, §1º do ECA, deve ser utilizado como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta.
Portanto, o acolhimento institucional busca garantir a materialização dos direitos das crianças e adolescentes sujeitos da referida medida de proteção, isso enquanto durar a situação provisória e excepcional de necessidade do acolhimento. De acordo com Luiz Guilherme Marinoni [05], "a satisfatividade é requisito negativo da tutela cautelar", ou seja, se o procedimento for satisfativo não terá natureza jurídica de procedimento cautelar, eis que a natureza jurídica cautelar somente está presente quando se visa garantir a efetividade de um processo principal, o que não é o caso do procedimento contencioso de acolhimento institucional, vez que este visa garantir à criança ou adolescente a ser acolhida a materialização dos seus direitos, com a aplicação da medida de proteção.
Portando, ao contrário da corrente doutrinária que considera a natureza jurídica do procedimento de acolhimento institucional como sendo de procedimento cautelar antecedente, os próprios §§ 1º e 2º do art. 101 do ECA evidenciam que o procedimento contencioso da medida de acolhimento é um procedimento contencioso, com natureza jurídica de processo de conhecimento, satisfativo, que visa materializar os direitos das crianças e adolescentes, de forma provisória e excepcional, considerando que há suspeita de violação dos citados direitos por parte dos pais ou guardiões.
2.Procedimento contencioso a ser seguido em caso de necessidade de aplicação da medida de acolhimento.
De acordo com o art. 153, caput, do ECA, se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto no próprio estatuto ou mesmo em outra lei de forma específica, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público, o que não é o caso do procedimento contencioso da medida de acolhimento, eis que o parágrafo único do citado art. 153do ECA ressalta a inaplicabilidade do referido dispositivo legal para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem.
Dessa forma, se o §2º do art. 101 do ECA trata exatamente do afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, de competência exclusiva da autoridade judiciária, fica clara a impossibilidade de investigação de fatos ou mesmo determinações de ofício, por parte do juiz, antes da instauração do procedimento contencioso cabível.
Tal procedimento judicial contencioso, nos termos do dispositivo legal objeto de estudo, bem como do art. 155 do ECA, deverá ser instaurado pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse, ressaltando que para ajuizar uma ação é necessária a existência de capacidade postulatória [06], ou seja, poderá ajuizar a ação o Ministério Público ou mesmo alguém que detenha legítimo interesse, desde que assistido por advogado ou pela Defensoria Pública, isso considerando que o art. 152 do ECA é expresso ao estabelecer que aos procedimentos regulados pela Lei 8.069/90 (ECA) aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente, ou seja, é totalmente aplicável o art. 36 do CPC ao procedimento contencioso da medida de acolhimento.
Interpretando o §2º do art. 101 do ECA, precisas são as lições de Murillo José Digiácomo [07], tratando da medida de acolhimento institucional e do Conselho Tutelar ao afirmar que "caso necessário o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, ainda que de forma transitória, cabe ao Conselho Tutelar, usando da atribuição prevista no art. 136, inciso XI e par. único, da Lei nº 8.069/90, acionar o Ministério Público, para que seja instaurado, formal e regularmente, procedimento judicial contencioso neste sentido, até porque, do contrário, os pais ou responsável seriam sumária e arbitrariamente privados do convívio de seus filhos (e estes de seus pais), por mera decisão administrativa de um órgão que, por lei, não está autorizado a tomar medidas desta natureza e com tão drásticas conseqüências", esclarecendo que o Conselho Tutelar não poderá instaurar procedimento de medida de acolhimento em procedimento administrativo.
Fica claro, portanto, que o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária, somente podendo ser iniciado o procedimento mediante a deflagração, por meio de petição inicial, por parte do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.
Quanto aos requisitos da petição inicial do procedimento contencioso da medida de acolhimento institucional, o art. 155, que faz referência expressa à perda ou suspensão do poder familiar, o que é o caso objeto de análise. Assim, acerca dos requisitos da petição inicial do procedimento contencioso da medida de acolhimento, o art. 156 estabelece que a mesma indicará a autoridade judiciária a que for dirigida; o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público; a exposição sumária do fato e o pedido e as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.
E ainda, considerando que na maioria das vezes a aplicação da medida de acolhimento é urgente, o art. 88, inciso VI estabeleceu que é necessária a "integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 (do Estatuto da Criança e Adolescente)", restando claro, portanto, que para garantir a efetividade dos direitos das crianças e adolescente, não é necessário o Judiciário agir de ofício, eis que a lei estabeleceu o papel de cada um dos integrantes do sistema de garantia de direitos das crianças e adolescentes.
Importante esclarecer que ao constatar a desobediência aos direitos das crianças e adolescente, mesmo sem poder aplicar diretamente a medida de acolhimento institucional, poderá o Conselho Tutelar, como qualquer outro cidadão, retirar a criança ou adolescente de local onde seus direitos estão sendo desrespeitados e comunicar o fato imediatamente ao Ministério Público ou Defensoria Pública, por exemplo, para que os mesmos possam tomar as medidas judiciais cabíveis para materializar os direitos estabelecidos no ECA.
Ao analisar as lições de Murillo José Digiácomo [08], em artigo já referido e de acordo com o teor das lições abaixo transcritas, facilmente chega-se à conclusão que é dever de qualquer cidadão e principalmente do Conselho Tutelar, "resgatar" a criança ou adolescente do local onde estão sendo desrespeitados os direitos e comunicar tal fato ao Ministério Público ou Defensoria Pública, como já referido:
Ao tratar da impossibilidade de aplicação direta de medida de acolhimento por parte do Conselho Tutelar, o autor afirma que "Isto obviamente não significa que o Conselho Tutelar fica impossibilitado de "resgatar" e encaminhar para local seguro (ainda que seja este uma entidade de acolhimento institucional), uma criança ou adolescente vitimizado em situação que, por sua gravidade e circunstâncias, claramente não recomende seu imediato retorno ao lar, até porque isto, a depender do caso, constitui-se numa verdadeira obrigação de todo cidadão, ex vi do disposto no art. 227, caput da Constituição Federal e arts. 4º, caput, 5º, 18 e 70, todos da Lei nº 8.069/90".
Após o oferecimento da petição inicial, com ou sem a concessão da medida liminar, o requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. (art. 158, caput, ECA), ressaltando, inclusive que deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal (art. 158, parágrafo único, ECA).
A lei ainda trata da impossibilidade de a parte requerida constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, ressaltando que nesses casos deverá o juiz nomear um advogado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação (art. 159, ECA).
O procedimento prevê, ainda, o poder de requisição da autoridade judiciária relativo à apresentação de documento que interesse à causa (art. 160, ECA), acrescentando, ainda, que não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo (art. 161).
No art. 161, §1º, do ECA, existe previsão para realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou mesmo do art. 24 do próprio ECA, ressaltando, inclusive o §2º do mesmo artigo, que em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6º do art. 28 do ECA.
E ainda, nos termos do art. 161, § 3º, do ECA, se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, acrescentando que, de acordo com o art. 161, § 3º, do ECA, é obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.
Finalizando a instrução processual, será aprazada audiência de instrução e julgamento, com a ressalva de que o prazo para a conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias, oportunidade na qual serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez, sendo a sentença prolatada na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias (arts. 162 e 163, caput, do ECA).
Acerca do procedimento contencioso da medida de acolhimento, impõe-se finalizar com a afirmação de que a sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente (art. 163, parágrafo único, do ECA).
O afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária, somente podendo ser iniciado o procedimento mediante a deflagração, por meio de petição inicial, por parte do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.
