4. O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ao final da Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social começa a ser questionado em razão de suas crises de legitimação [40]. Na década de 70, do século passado, as crises deste modelo estatal se manifestaram em toda sua dimensão.
O Estado interventor se transforma em empresa e "as sociedades hipercomplexas da era da informação ou pós-industrial comportam relações extremamente intrincadas e fluidas". Na esteira dos novos movimentos sociais (hippie, estudantil, pacifista, ecologista) que eclodem na década de 60, o paradigma do Estado democrático de direito exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. [41]
Com o novo paradigma, são consagrados os direitos de 3ª geração (direitos ou interesses difusos), e os de 1ª e 2ª outrora consagrados nos paradigmas anteriores passam por um processo de releitura de adequação ao novo modelo.
É que em decorrência do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram à tona problemas relevantes e as tentativas de superar a oposição existente entre Estado social e o direito formal burguês criaram uma nova compreensão do modelo constitucional de estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados têm que imaginar como o conteúdo normativo do novo arquétipo "pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendências e estruturas sociais dadas". [42]
Nessa perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1ª geração são retomados como direitos de participação no debate público, e revestidos de conotação processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado democrático de direito, "e seu direito participativo, pluralista e aberto". [43]
Da mesma forma, o Princípio da Separação de Poderes ganha uma nova roupagem, na qual, o Poder Judiciário amplia sua participação no processo de concretização do Estado democrático de direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoção da legitimação do Estado democrático pelo procedimento da cidadania.
Exige-se um incremento quanto à postura do Juiz diante do texto normativo, bem como, do caso concreto e "dos elementos fáticos que são igualmente interpretados e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densificação normativa ou de aplicação do direito", como resultado da aplicação das doutrinas de Konrad Hesse, Robert Alexy, Friedrich Müller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo Bonavides, dentre vários outros. [44]
Nessa perspectiva, reconstrói-se a relação entre direito e moral, outrora destruída pelo positivismo kelseneano. No nível de fundamentação pós-metafísico, pondera Habermas [45], tanto as regras morais quanto as jurídicas se diferenciam da eticidade tradicional, oportunidade em que se postam como normas de ação, que surgem lado a lado, antes se completando do que se excluindo.
Na fase pós-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrático de direito, os princípios [46] ganham uma nova classificação que visa, sobretudo, permitir encontrar para as demandas complexas, uma solução de compromisso do Direito à luz das exigências do novo arquétipo estatal. Todo caso posto em discussão diante do Poder Judiciário é um caso difícil. Para solvê-lo, portanto, dos operadores do direito, principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hércules. [47]
Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovações da sociedade, "não se pode ter ilusões quanto ao que esperar do texto que é a Constituição, em seu sentido estritamente jurídico, que não pode ser visto como portador de soluções prontas para problemas dessa ordem. Seu texto é como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significação requerida no presente, levando em conta a Constituição em seu sentido empírico". [48]
A esta altura da revolução científica não se mostra mais viável a tese formalista/normativista de interpretação do direito construída por Hans Kelsen [49], que preconiza o esgotamento das possibilidades de soluções complexas por meio da produção normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa sempre deixará margem à atuação do intérprete. No paradigma do Estado democrático de direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito.
Nesse diapasão, requer-se do Poder Judiciário – no paradigma constitucional do Estado democrático de direito – decisões que, "ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras construtivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto". [50]
Entretanto, é preciso que o julgador tome ciência da transformação estrutural ocorrida no ordenamento jurídico. Diferentemente da sua formação positivista, consistente num mero conjunto hierarquizado de regras aplicáveis à base do tudo ou nada, na idade pós-positiva, consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras e os princípios se mostram como espécies normativas, muito embora não apresentem tal estrutura.
Nessa nova estrutura jurídica que considera o princípio como uma espécie normativa, ele reúne as funções de condicionar a leitura das regras, contextualizá-las, inter-relacioná-las, tornando possível a integração construtiva da decisão adequada de um hard case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma satisfatória, apenas com o emprego das regras jurídicas (rules) [51].
Com efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto [52] ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizações e inter-relações, e, ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada de um hard case, os princípios operam ativamente no ordenamento jurídico positivo.
Frise-se que é de suma importância, na atualidade, desenvolver uma teoria da ciência jurídica adequada e atualizada aos parâmetros do paradigma constitucional do Estado democrático de direito, por meio da qual se atribuam a determinadas normas consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princípio, [53] de forma que, nos casos difíceis, os tribunais decidam em conformidade com a demanda valorativa principiológica.
Os julgamentos dos juízes que decidem um caso atual devem levar em conta o horizonte de um futuro presente, fincados na validade à luz de regras e princípios legítimos, uma vez que as decisões judiciais, do mesmo modo que as leis, são criaturas da história e da moral. [54] Pretende-se, de um lado, a obtenção de índices satisfatórios de segurança jurídica e, de outro, a pretensão cinge-se à legitimidade da ordem jurídica.
A demanda do paradigma democrático implica na construção do direito à luz da compreensão comum e moral do justo sem abrir mão do ideal da segurança nas relações jurídicas intrincadas.
Com efeito, a teoria adequada ao Estado democrático de direito é resultante da aproximação da prática interpretativa de textos constitucionais exercida na jurisdição constitucional [55], com a inserção de princípios nos textos das Constituições modernas, convertendo-os em pautas valorativas, norteadoras e legitimantes, com hegemonia sobre as demais fontes normativas.
O ordenamento jurídico, na vertente pós-positiva, se mostra como um conjunto normativo entrelaçado em diferentes graus, de regras e princípios, concretizadores de uma idéia-retora, que, de um "ponto de vista filosófico, metapositivo, pode ser entendida como a idéia do direito (Rechtsidee), fórmula sintetizadora das idéias de paz jurídica e justiça, mas que, para nós, se condensa positivamente na fórmula política adotada em nossa Constituição: Estado Democrático de Direito". [56]
Na esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstração, os princípios, ao contrário das regras, podem ser contrários (tensão) sem serem contraditórios (antinômicos) – o que equivale dizer que eles não se eliminam reciprocamente à base do tudo ou nada.
Nessa relação de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual no qual se permite a construção, pelo operador do direito, de soluções adequadas à demanda complexa.
Com efeito, é viável afirmar que no ordenamento jurídico subsistem "princípios contrários que estão sempre em concorrência entre si para reger uma determinada situação. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação específica". [57]
Precisamente, pondera Menelick de Carvalho Netto [58], é "a diferença entre os discursos legislativos de justificação, regidos pelas exigências de universalidade e abstração, e os discursos judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às especificidades e à concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produção das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Günther [59] denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrático de Direito, é de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decisões".
5. CONCLUSÃO
Os paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito não se mostraram suficientes como modelos à satisfação dos interesses e valores que informam a sociedade na era da comunicação.
Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, legando ao cidadão o jugo da servidão, de outro, o modelo social se mostra inadequado, seja pela fragilidade (demagógica) do seu discurso ou pela sua inadequada política assistencialista e dispendiosa de redução das desigualdades.
Na idade da comunicação, o discurso legitimante da cidadania deve partir da sociedade e ecoar no âmbito do Poder Judiciário, que é de fundamental importância para a concretização dos ideais democráticos, tendo em vista o mecanismo e o poder decisório concentrado em suas mãos.
Ao juiz deve-se conferir poderes hercúleos para a satisfatória entrega da prestação da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito visando a "harmonização de interesses que se situam em três esferas fundamentais: pública, ocupada pelo Estado, a privada, que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, na qual há os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros". [60]
Se após a falência do Estado liberal num primeiro momento observou-se o prestígio do modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a "fórmula do Estado Democrático firma-se a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade". [61]
Nessa nova demanda democrática de valorização dos direitos fundamentais, os princípios são considerados espécies normativas diferentes das regras, proporcionando a busca de soluções de compromisso para os casos difíceis.
É que, ao preço de produzirem injustiças que subvertem a crença na própria juridicidade, na Constituição e no ordenamento, os princípios não podem, em nenhum caso, ganhar aplicação de regras. [62]
A sociedade complexa exige a saída do legalismo estrito para a utilização efetiva de um Direito que seja, sobretudo, legítimo, no qual a "fundamentação moral e política dos princípios jurídicos, isto é, a legitimidade do Direito e a sua procedimentalização acham-se intimamente relacionadas, já que seus valores legitimadores não se encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim nos procedimentos, [63] que fundamentam algum de seus possíveis conteúdos". [64]
À guisa de concluir, saliente-se que o Direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado Democrático de Direito), conforme já mencionamos, precisa ser, antes de tudo, legítimo, e para tanto mister se faz lançar mão das teses de superação ao positivismo. Legitimidade que pressupõe a legalidade, corolários de um efetivo Estado Democrático de Direito.
Conforme Marcelo Cattoni [65], "não há de modo algum, que isentar os operadores jurídicos de responsabilidades na realização do projeto constitucional-democrático entre nós. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrático de Direito", ordena aos operadores do direito uma maior consciência hermenêutica, bem como, "responsabilidade ética e política para sua implementação – algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e a tribunais no Brasil".
No diapasão de Friedrich Müller [66], um verdadeiro Estado Democrático de Direito, "que possa ser chamado legítimo, só pode coexistir com um pensamento constitucional normativo (e de modo algum com um pensamento constitucional nominalista ou simbólico)".
Ao final, acrescente-se que a legitimidade ora retratada pelo exímio jurista alemão, passa, necessariamente, pela coragem decisória do Judiciário, que, necessariamente, deve assumir a condição de um autêntico Poder que se faz à luz dos atributos de Hércules.
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