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Notas

1. KUHN, Thomas s. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43. et seq.

2. KUHN, Thomas s. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 44.

3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 476, mai., 1999.

4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 15. et seq. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52.

5. KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43. et seq, 217-232. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 475, mai., 1999. Em observação feita por Marcelo Cattoni (2002, p. 53-54), Giovanni Reale expende que "Kuhn escolheu o termo paradigma [...] porque ele exprime de maneira eficaz o eixo de sustentação da nova epistemologia [...]. Os paradigmas indicam as concepções e convicções que constituem os pontos firmes da ciência num dado momento, e que, no curso do arco do tempo, fornecem os modelos para a formulação dos problemas e das suas soluções para os cientistas que trabalham em determinados âmbitos de pesquisa. Escreve Khun: ‘Com a escolha desse termo, pretendi chamar a atenção para o fato de que alguns exemplos da prática científica efetiva reconhecidos como válidos – exemplos que compreendem globalmente leis, teorias, aplicações e instrumentos – fornecem modelos originadores de tradições de pesquisa científica particulares que possuem a sua coerência. [...] O paradigma constitui uma verdadeira unidade de medida fundamental nas pesquisas científicas, porque, como já dissemos, constitui o critério segundo o qual se acolhem os problemas, justamente enquanto problemas científicos, e se desenvolvem, conseqüentemente, as suas soluções. [...] O paradigma constitui uma verdadeira atividade modeladora, anterior e não redutível inteiramente às componentes lógicas, ou seja, às várias leis, regras e teorias, que podem ser abstraídas e deduzidas delas. Os cientistas não aprendem as leis e as regras abstratamente, mas junto com o paradigma, do qual, posteriormente, as abstraem [...]. Os paradigmas podem ser anteriores, mas vinculantes e mais completos do que qualquer conjunto de regras de pesquisa que se possa inequivocamente abstrair deles. Nesse sentido, portanto, os paradigmas têm função reguladora nas ciências e são a verdadeira força dinâmica que determina o seu desenvolvimento" (Cf. REALE, Giovanni. Para uma nova interpretação de Platão. São Paulo: Loyola, 1991. p. 7-10. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 53-54).

6. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997. p. 123. et seq.

7. HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. p. 194-195. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 54.

8. Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

9. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

10. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.

11. Por um sem número de fatores, o paradigma existente antes do Estado Liberal de direito (paradigma medieval) levou cerca de três séculos para ser dissolvido, contando-se com o advento do capital (Karl Marx), passando pelo desenvolvimento das práticas de investigação policial (U. Eco e Foucault), a substituição da cosmologia feudal – fechada e hierarquizada – pela isonômica estrutura matemática de átomos, componentes do infinito universo da física de Galileu (Koiré), bem como, pelas lutas de libertação religiosa e separação entre a religião, moral e direito (Max Weber). "Seja como for, o relevante é que todos esses processos de mudança se integram em uma profunda alteração de paradigma", pois, antes dessa ruptura, "o direito e a organização política pré-modernos encontravam fundamento, em última análise, em um amálgama normativo indiferenciado de religião, direito, moral, tradição e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente não se discerniam. O Direito é visto como a coisa devida a alguém, em razão de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justiça se realiza, sobretudo, pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em bem observar o princípio da equidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenças, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis aristotélica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta). O Direito, portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilégios de cada casta e facção de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradições, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e não como um único ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 477, mai., 1999).

12. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. tomo I, p. 53. O renomado constitucionalista português estabelece uma distinção feita por Benjamin Constant acerca da liberdade (liberdade dos antigos e liberdade dos modernos). Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis.São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 166. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Estado de direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1) pondera que "a liberdade dos modernos na famosa fórmula de Constant (CONSTANT, Benjamin. De l’esprit de conquête et de l’usurpation. Paris, 1814. p. 101. et seq.) e não liberdade encarada como participação nas decisões políticas, a liberdade dos antigos" é que teve primazia em meados dos anos setecentos. "A idéia de direito que então se generaliza, e que inspira as revoluções americana e francesa, é tão marcada pela preocupação com a liberdade, que se tornou conhecida como liberal". Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 457. et seq. Com Locke começa a surgir os pensamentos que vão culminar na necessidade de submeter o Estado ao Império do Direito. Constitui-se, atua e se organiza em função do Direito. Ser livre é poder exercer a liberdade contra alguém e, dessa forma, ser livre a também saber reconhecer a liberdade dos outros. Assim, a liberdade só existe onde existir o Direito legítimo, que, na idade (pós) moderna só pode ser encontrado numa fórmula estatal onde descansam os fatores reais do poder, ou seja, a fórmula do Estado Democrático de Direito, consagrada na Constituição da República de 1988.

13. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.

14. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.

15. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 42.

16. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 43.

17. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 44.

18. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 44.

19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48. Conforme salienta o constitucionalista de Coimbra, esse conceito de Constituição pode ser desdobrado de forma a captar as dimensões fundamentais que o incorpora. Dessa forma, têm-se: 1. ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito; 2. declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; 3. organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado.

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20. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48

21. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.

22. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55

23. Cf. MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 162. Com brilhantismo peculiar, Menelick de Carvalho Netto pondera que sob o prisma do primeiro paradigma constitucional, o do Estado de Direito, "a questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados. Ao juiz é reservado o papel de mera bouche de la loi" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 479, mai., 1999).

24. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57.

25. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57.

26. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.

27. LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1. p. 226. Apud., BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 55.

28. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.

29. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.

30. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127. et seq. No mesmo diapasão, Menelick de Carvalho Netto pondera que os direitos individuais de 1ª geração não são mais vistos como verdades matemáticas. "O direito privado, assim como o público, apresentam-se agora como meras convenções e a distinção entre eles é meramente didática e não mais ontológica. A propriedade privada, quando admitida, o é como um mecanismo de incentivo à produtividade e operosidade sociais, não mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, à sua função social. Assim, todo o Direito é público, imposição de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimensão do público e tem que prover os serviços interentes aos direitos de 2ª geração à sociedade, como saúde, educação, previdência, mediante os quais alicia clientelas". (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999).

31. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60.

32. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60.

33. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 59.

34. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.

35. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 61.

36. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 186.

37. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 184.

38. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras políticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001. p. 285.

39. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 186.

40. Cf. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.

41. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.

42. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.

43. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.

44. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.

45. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.

46. No período positivista, os princípios ganharam força normativa ao ingressarem nos códigos como fonte normativa subsidiária [MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p].

47. Sobre o tema, cf., DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

48. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 144.

49. KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 387-397.

50. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.

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51. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit Press, 1999. p. 22-31. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 51-54. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 228-266. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v. 3, p. 482, mai. 1999. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1086. et. seq. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 75-123. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 182-201, 209-215, 510-517, 574 et seq. CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995. p. 67. et. seq.

52. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.

53. GUERRA FILHO, op. cit., p. 145, nota 242. Em nota explicativa, o jusfilósofo da UFC salienta que na teoria do direito anglo-saxônica, e, de um modo geral, "quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princípios enquanto norma jurídica foi, a nosso ver, conforme salientado anteriormente, Ronald Dworkin, em Taking rigths seriously, com sua tentativa de superação do conceito de ordenamento jurídico como um conjunto de regras primárias e secundárias, devida a H. L. A. Hart, em The concept of law (Postscript). A recepção dessa proposta de superação do positivismo na Alemanha deve-se principalmente a Robert Alexy" (cf. BONAVIDES, op. cit., p. 247, nota 243).

54. Insta acrescer que, na primeira metade do século passado, muito se discutiu acerca da normatividade dos princípios. Tanto os positivistas quanto os jusnaturalistas reconheceram unanimemente a sua força vinculante. Na atualidade, identificamos três teorias explicativas do fenômeno principiológico. A primeira delas, defendidas por Del Vecchio e Bobbio, identifica os princípios como normas gerais ou generalíssimas de um sistema. A segunda teoria, defendida por Alexy, concebe que os princípios não têm aplicação irrestrita, ou seja, não se aplicam integral ou plenamente em qualquer situação, pois tais se identificam com mandados de otimização. Alexy, da mesma forma que Dworkin, entende que os princípios são espécies normativas diferentes das regras. Os princípios expressam que algo deve ser realizado na maior medida do possível. Os princípios são razões prima facie e as regras razões definitivas (cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.p. 81-115). Apesar de guardar uma aparente consistência, a teoria dos princípios como mandados de otimização, defendida por Alexy, é objeto de críticas por autores ligados à ética do discurso e às "análises pragmáticas da comunicação humana, o que dará origem à terceira teoria" – defendida por Jürgen Habermas (Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 241-295) com base na obra de Dworkin – "que identifica os princípios com normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas" (cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de informação legislativa. Brasília, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999.

55. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 246.

56. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 146; PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 126.

57. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 146.

58. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.

59. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.

60. GÜNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993.

61. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 159.

62. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 158-159.

63. CARVALHO NETTO, op. cit., p. 486, nota 254.

64. Cumpre salientar que o Estado Democrático de Direito depende intensamente dos procedimentos, não apenas os legislativos, e eleitorais, mas, sobretudo, os judiciais. Como diz Guerra Filho (2001, p. 159-160), "para solucionar as colisões entre interesses diversos de certas coletividades entre si e interesses individuais ou estatais, tão variadas e imprevisíveis em sua ocorrência, não há como se amparar em uma regulamentação prévia exaustiva, donde a dependência incontornável de procedimentos para atingir as soluções esperadas. Compreende-se, então, como o centro de decisões políticas relevantes, no Estado Democrático contemporâneo, sofre um sensível deslocamento do Legislativo e Executivo em direção ao Judiciário. O processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas ações, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimensão constitucional – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção etc. –, torna-se um instrumento privilegiado de participação política e exercício permanente da cidadania. É compreensível, então, que devamos enfocar aquela estrutura de poder do Estado que se utiliza do processo como instrumento de sua atuação, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa ordem jurídica: o Judiciário. O papel do Judiciário em um Estado que se quer democrático é distinto daquele que se lhe atribui na formulação clássica sobre suas relações com os demais poderes estatais. Do Judiciário hoje não é de se esperar uma posição subalterna perante os outros poderes a quem caberia a produção normativa. O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim, la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas o próprio Direito. Sobre esse ponto, aliás, explicitou a jurisprudência constitucional alemã que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97, que o juiz está vinculado apenas à lei, essa vinculação deve ser entendida como ao Direito".

65. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 156-157.

66. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 99-100.

67. MÜLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. p. 26.