Introdução
Um dos institutos de propriedade industrial mais presentes no cotidiano do brasileiro é a marca. Trata-se, em síntese, de um sinal gráfico distintivo cujo objetivo é informar aos potenciais consumidores do produto ou serviço por ela qualificado sobre sua identidade e procedência.
Atualmente, os empresários buscam associar a seus produtos e serviços um valor intangível, valor este que poderia (e deveria, segundo seus esforços publicitários) ser rapidamente deduzido pelos consumidores pela presença de uma determinada marca.
Na maioria das vezes, as estratégias publicitárias envolvendo marcas se dão dentro de um espaço exclusivamente privado, onde as forças naturais do mercado são suficientes para proteger os interessas particulares e disponíveis envolvidos. Há, contudo, certas searas em que, seja pela relevância dos direitos potencialmente ameaçados pelo uso irrestrito de estratégias publicitárias, seja pelo eminente interesse público nas relações tangenciadas, o direito ao uso das marcas vê-se conformado a normas específicas.
É objetivo do presente texto apontar, de forma rápida e apenas expositiva, um caso particular em que a regra geral da liberdade particular e individual de uso das marcas vê-se limitado em benefício do interesse coletivo na preservação da saúde pública, a saber, o caso de escolha para nomes de medicamentos.
Marcas e Sua Proteção no Direito Brasileiro
A marca é um dos institutos de propriedade industrial reconhecido por nossa Constituição Federal que, em seu artigo 5º, XXIX, outorgou ao Congresso a tarefa de elaborar lei disiciplinadora da propriedade em território nacional. Eis, por oportuno, o disposto na norma constitucional:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Atualmente, a Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI) desempenha o papel assinalado pela CF/88 para a disciplina da matéria, tratando especificamente das marcas em seus artigos 122 a 175. Embora não traga um definição expressa e analítica do que se deve entender por marca, a Lei permite-nos vislumbrar os contornos de um conceito quando trata, já no artigo 122, de sua registrabilidade. A propósito:
Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
Assim, temos que apenas pode ser considerado marca para os efeitos da lei brasileira sinais gráficos, visualmente perceptíveis, destinados a identificar determinado produto ou serviço no mercado.
A propriedade sobre determinada marca é adquirida pelo registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, autarquia federal que possui competência exclusiva para a análise dos pedidos dos solicitantes, bem como a missão institucional de decidir sobre a registrabilidade do sinal gráfico indicado pelo solcitante. Nesse ponto, e com algumas exceções quanto às chamadas marcas notoriamente conhecidas e, ainda mais especialmente, marcas de alto renome, apenas é reconhecido como proprietário aquele que possua registro prévio no INPI.
Assim, apenas o registro no INPI concede o direito de propriedade (imaterial) sobre a marca e só após sua concessão é que se pode falar em proteção reconhecida ao seu titular. Nesse sentido é a opinião de DENIS BORGES BARBOSA em trecho de sua obra adiante trazido [01]:
"As marcas são sinais distintivos apostos a produtos fabricados, a mercadorias comercializadas, ou a serviços prestados, para a identificação do objeto a ser lançado no mercado, vinculando-o a um determinado titular de um direito de clientela. Sujeitas a registro, são propriedade industrial a partir do mesmo, não se concebendo, no direito brasileiro vigente, direito natural de ocupação sobre a marca".
Concedido o registro, surge a propriedade sobre a marca. Mas, indaga-se, qual o escopo de tal direito de propriedade industrial?
Inicialmente, temos que o direito reconhecido pela proteção à marca diz respeito à proteção da clientela, sendo, portanto, essencialmente concorrencial em sua natureza. O titular de determinada marca tem o direito de evitar o seu uso por pessoas não autorizadas, bem como ceder seu uso regular como bem (intangível, imaterial) econômico a quem entender. É o que dizem, ademais, os artigos 129 e 130 da LPI:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.
§1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.
§2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento.
Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:
I - ceder seu registro ou pedido de registro;
II - licenciar seu uso;
III - zelar pela sua integridade material ou reputação.
Vê-se, portanto, que a concessão do registro da marca pelo INPI confere ao titular um direito de uso exclusivo do sinal gráfico que a distingue, com a exclusão de qualquer outro não autorizado.
A concessão de direito sobre determinada marca não implica, todavia, liberdade irrestrita quanto ao seu uso em qualquer atividade econômica, isentando seu titular da observância de leis e normas regulamentares porventura incidentes sobre específica seara do mercado capitalista.
De fato, a liberdade econômica reconhecida pela vigente Constituição não significa ausência de algum normamento estatal, como aliás, deduz-se do disposto no parágrafo único do artigo 170 da CF/88, adiante trazido:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Em verdade, nem mesmo os mais ferrenhos liberais econômicos prevêem (e menos ainda defendem) uma liberdade econômica dissociada de qualquer controle ou fiscalização estatal. O jogo do livre-mercado, porque carente de regras jurídicas claras para seu correto funcionamento, não prescinde nem nunca prescindiu de uma ordenação estatal. De fato, preciosa alusão a tal verdade histórica nos é trazida por EROS GRAU em obra seminal sobre Direito Econômico, cujo trecho é adiante trazido [02]:
"O princípio da liberdade de iniciativa econômica – originariamente postulado no édito de Turgot, de 9 de fevereiro de 1776 – inscreve-se plenamente no decreto d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7º determinava que, a partir de 1º de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis. Meses após, na chamada Lei Le Chapelier – decreto de 14-17 de junho de 1791 – que proíbe todas as espécies de corporações, o princípio é reiterado. Vê-se para logo, nestas condições, que no princípio, nem mesmo em sua origem, se consagrava a liberdade absoluta de iniciativa econômica. Vale dizer: a visão de um Estado inteiramente omisso, no liberalismo, em relação à iniciativa econômica privada, é expressão pura e exclusiva de um tipo ideal. Pois medidas de polícia já eram, neste estágio, quando o princípio tinha o sentido de assegurar a defesa dos agentes econômicos contra o Estado e contra as corporações, a eles impostas".
Ao que interessa à presente exposição, cumpre analisar eventuais restrições ao uso de marcas como denominações de medicamentos no Brasil, como adiante se passa a demonstrar.
Denominações de Medicamentos no Brasil
A produção, importação e comercialiazação de medicamentos no Brasil é condicionada a existência prévia de registro sanitário do produto junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, ente sucessor do Ministério da Saúde para tal competência específica.
Trata-se, em verdade, de exigência legal com mais de 30 anos, como se depreende do disposto nos artigos 1º e 12 da Lei nº 6.360/76, cuja redação é adiante trazida:
Art. 1º - Ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta Lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros adiante definidos.
(...)
Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.
O registro sanitário é instituto jurídico que, visando à preservação da saúde pública, exige dos fabricantes/importadores de medicamentos a compravação científica da eficácia e segurança do uso terapêutico de seus produtos de forma prévia à sua fabricação e comercialização no país. É, nesse sentido, condição legal para o regular exercício de atividade econômica no Brasil, com esteio no artigo 170, parágrafo único in fine da Constituição Federal e nos dispositivos da Lei nº 6.360/76 anteriormente citados.
Vê-se, desde logo, que o registro sanitário requerido junto à ANVISA não guarda qualquer relação com o registro de marca concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI. O primeiro revela-se como condição legal para exercício regular de atividade econômica de especial relevância pública, pautada na supremacia do interesse público (stricto sensu, isto é, da coletividade). O segundo é ato de concessão de direitos de índole privada, destinados a disciplinar a concorrência pela atração de consumidores de bens e serviços.
Assim distinguidos os institutos, parece-nos evidente que a eventual concessão de registro de marca pelo INPI para determinado laboratório farmacêutico não implica, ipso facto, a possibilidade do uso do sinal distintivo como denominação de medicamento para efeitos de registro sanitário junto à ANVISA.
De fato, a denominação a ser dada ao medicamento é um dos critérios avaliados pela ANVISA quando da análise do pedido de registro sanitário, havendo requisitos de clareza e objetividade destinados a diminuir o risco à saúde inerente ao consumo de quaquer droga por seres humanos.
Em verdade, perceba-se que, para efeitos do controle exercido pela ANVISA, a existência de marca é situação de interesse secundário na análise da denominação proposta para determinado medicamento a ser registrado. Por certo, estará a Agência proibida de conceder ou manter registro sanitário de medicamento que, sabidamente, pretenda utilizar marca registrada no INPI em nome de terceiro sem autorização deste. Não está a ANVISA, contudo, obrigada a aceitar como denominação de um medicamento objeto de registro sanitário uma determinada marca reconhecida pelo INPI.
A distinção, longe de ser inócua, mostra-se sobremaneira relevante para a mitigação dos riscos sanitários a que são expostos os potenciais usuários de medicamentos.
Nesse sentido, veja-se que a Lei nº 6.360/76, norma basilar sobre o registro sanitário no país, é expressa ao vedar o uso de nomes ou denominações de medicamentos que possam induzir o paciente a erro, como se vê na transcrição de seu artigo 5º:
Art. 5º - Os produtos de que trata esta Lei não poderão ter nomes ou designações que induzam a erro.
O erro de que trata a lei há de se referir, claro, à identidade do produto, sua composição, efeitos terapêuticos e contra-indicações conhecidas, ou seja, todas as características tidas por essenciais.
Tanto assim que o §1º, do artigo 5º, da Lei nº 6.360/76 vedou o registro sanitário de produtos (entre eles medicamentos) com nomes ou denominações idênticas ou similares que possuam composição distinta. Veja-se, a propósito, a redação do mencionado dispositivo:
Art. 5º - (...)
§1º - É vedada a adoção de nome igual ou assemelhado para produtos de diferente composição, ainda que do mesmo fabricante, assegurando-se a prioridade do registro com a ordem cronológica da entrada dos pedidos na repartição competente do Ministério da Saúde, quando inexistir registro anterior.
Nesse ponto, percebe-se que eventual alegação de titularidade sobre marca pelo particular interessado não produzirá qualquer efeito automático sobre o pedido de registro sanitário. A regra, com nítido fundamento na salvaguarda da saúde coletiva, revela-se como de ordem pública e, portanto, prevalece sobre a alegação de direito patrimonial individual arguido pelo detentor de marca.
A posição ora colocada mostra-se especialemente relevante em face da prática, cada vez mais comum, de alguns laboratórios farmacêuticos de utilizar marcas com grande apelo comercial para toda uma "família" de medicamentos, mesmo que estes possuam formulações sensivelmente distintas.
Em verdade, identificam-se hoje na ANVISA tentativas de se obter registro sanitário de medicamentos com princípios ativos distintos (e, portanto, com composição distinta) com nomes muito similares, por vezes diferenciados apenas e tão-somente por uma única letra. A alegação dos laboratórios para tal pedido fundamenta-se, não raro, na existência de registro junto ao INPI da marca que se pretende utilizar.
Ora, tal como visto nas linhas precedentes, a alegação de propriedade industrial mostra-se de relevância secundária para os fins de registro sanitário de medicamento.
De fato, a presunção do artigo 5º, §1º, da Lei nº 6.360/76 foi de que nomes assemelhados para medicamentos com formulação distinta representam risco sanitário para os pacientes, devendo, portanto, ser vetados pela autoridade sanitária. Houve, portanto, presunção ex lege de risco à saúde pública advindo da conduta proibida, não cabendo à ANVISA afastá-la em nome do direito de uso exclusivo concedido pelo registro de marca junto ao INPI.
A disposição legal, longe de desarrazoada, mostra-se condizente com a realidade empírica brasileira.
Deveras, como já dito linhas acima, as marcas são utilizadas pelos seus titulares como instrumento de publicidade comercial de produtos e serviços, fazendo parte de uma estratégia maior de indução de consumo. Veja-se, a propósito, a percuciente colocação de DENIS BORGES BARBOSA sobre o ponto ora abordado [03]:
"A marca, ao designar um produto, mercadoria ou serviço, serve em princípio para identificar sua origem; mas, usada como propaganda, além de poder também identificar a origem, deve primordialmente incitar ao consumo, ou valorizar a atividade empresarial do titular. Conforme clássica justificativa do sistema de marcas, a proteção jurídica tem por finalidade em primeiro lugar proteger o investimento do empresário; em segundo lugar, garantir ao consumidor a capacidade de discernir o bom e o mau produto".
Ora, o estímulo ao consumo, se de certa maneira inofensivo para produtos como sapatos, confecções ou atividades de lazer, é potencialmente letal no caso de medicamentos. De fato, segundo dados do Sistema Nacional de Informações Tóxico-Farmacológicas (SINITOX), 30,5% dos casos de intoxicação no Brasil se dão pela uso de medicamentos, não raro consumidos por automedicação dos pacientes [04].
Nesse sentido, ainda que não se mostre razoável imputar à indústria ou ao comércio farmacêuticos a responsabilidade por consumo impróprio de medicamentos, parece-nos fato que o uso da marca como método de publicidade comercial (e, portanto, de indução ao consumo) não pode estar livre de um escrutínio do Poder Público.
Não se pretende, aqui, afastar a proteção à propriedade de marcas no Brasil, matéria que, como visto alhures, possui previsão constitucional expressa (art. 5º, XXIX da CF/88). A função negativa do direito marcário permanecerá intacta: ninguém poderá no Brasil produzir ou comercializar produto com designação idêntica ou artificialmente similar à marca registrada sem a autorização de seu titular. Razões relacionadas à função social da marca, no entanto, poderão, como descrito acima, afastar o uso ativo do direito privado no campo específico de medicamentos.
Por fim, mostra-se prudente e necessário ressaltar que as normas concernentes à propriedade industrial devem ser harmonizadas com o mandato constitucional de proteção ao consumidor trazido pelo artigo 5º, XXXII da CF/88.
Nesse sentido, mostra-se de peculiar importância o disposto no artigo 4º, VI, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), cuja redação é adiante trazida:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (...)
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
Assim sendo, o reconhecimento do direito de uso exclusivo sobre sinal gráfico distintivo (marca) não pode implicar autorização para seu uso de forma que possa trazer lesão ou risco irrazoável de lesão ao consumidor (ou, no caso, paciente), como bem salientado no dispositivo legal acima citado e reconhecido na decisão do C. Superior Tribunal de Justiça cuja ementa é transcrita abaixo:
Direito Civil. Direito Empresarial. Recurso especial. Nome empresarial. Lei 8.934/94. Proteção. Nome previamente registrado. Termo que remete a localização geográfica. Ausência de direito de uso exclusivo. Marca. Lei 9.279/96. LPI. CDC. CF. CC/02. Nome geográfico. Possibilidade de registro como sinal evocativo. Impossibilidade de causar confusão ou levar o público consumidor a erro. Ausência de violação ao direito de uso exclusivo da marca. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico. Ausência.
(...)
- A proteção da marca tem um duplo objetivo. Por um lado, garante o interesse de seu titular. Por outro, protege o consumidor, que não pode ser enganado quanto ao produto que compra ou ao serviço que lhe é prestado.
(...)
Recurso especial não provido.
(REsp 989105/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 28/09/2009)
Nesse diapasão, temos que se determinada marca possa induzir o paciente a erro quanto a características essenciais do medicamento, não poderá ter seu uso como denominação autorizado para efeitos de registro sanitário junto à ANVISA.
Conclusão
Diante de todo o exposto, temos que a concessão de registro de marca pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial é ato estatal criador de direito de uso exclusivo sobre determinado sinal gráfico distintivo em todo o território nacional.
A concessão do direito de índole privada, contudo, não autoriza o uso da marca por seu titular em desrespeito às normas regulamentares instituídas ou autorizadas por lei para a determinadas áreas da atividade econômica. O direito à propriedade sobre a marca não se encontra, nesse sentido, isento de conformação à sua função social e de obediência a limitações traçadas em diploma legal.
Nesse sentido, e por expressa determinação da Lei nº 6.360/76, o uso de marca como denominação de medicamento poderá ser rejeitado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária se, de forma clara e justificada, for detectada a existência de risco sanitário para seus potenciais usuários.
BIBILIOGRAFIA CITADA
BARBOSA, Denis Borges. Introdução à Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: 2003. Editra Lúmen Juris, 2ª Edição
BARBOSA, Denis Borges. Proteção das Marcas. Uma Perspectiva Semiológica. Rio de Janeiro: 2008.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: 2003. Pág. 185. Malheiros Editores, 8ª edição.
Notas
- BARBOSA, Denis Borges. Proteção das Marcas. Uma Perspectiva Semiológica. Rio de Janeiro: 2008. Pág. 10.
- GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: 2003. Pág. 185. Malheiros Editores, 8ª edição
- BARBOSA, Denis Borges. Introdução à Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: 2003. Editra Lúmen Juris, 2ª Edição. Pág. 801
- Fonte SINITOX 2006.
