A não-cumulatividade do IPI e a sua interpretação na...

5. A questão da correção monetária dos créditos

No caso de restar adotado o entendimento de que os contribuintes possuem créditos - o que não ocorreu em nenhum dos julgados apresentados acima - surge a dúvida sobre a aplicabilidade da correção monetária no aproveitamento de tais créditos.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a questão restou sumulada, em novembro de 2009, ao encontro da posição dos contribuintes: "é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco" ^[117].

Em razão da ausência de acolhimento da pretensão dos contribuintes, em todos os julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, trazidos à baila, a questão restou prejudicada.

No entanto, o relator do recurso extraordinário 562.980, Min. Ricardo Lewandowski, defendeu, com fulcro no precedente da Corte, consubstanciado no recurso extraordinário 282.120 ^[118] - que já restou acolhido em outras oportunidades pela Pleno da Corte e pela Primeira Turma ^[119] - a correção monetária, já que se prevalecesse o seu voto, o Fisco teria promovido resistência indevida ao direito do contribuinte ^[120].

Entretanto, o referido voto colide com jurisprudência firmada na Corte, v.g. recurso extraordinário 495.789, 283.411, 308.114, e 476.316, de ambas as turmas da Casa e, inclusive por decisões monocráticas, em que restou consagrada a orientação de que é necessária a edição de lei específica com autorização à incidência de correção monetária sobre os créditos acumulados ^[121].

Além desses precedentes, há o recurso extraordinário 386.475,que foi julgado pelo Plenário da Corte ^[122], em que restou confirmada a impossibilidade de correção monetária em créditos escriturais por alargar indevidamente a técnica da não-cumulatividade ^[123].

Assim, enquanto os contribuintes almejam a correção monetária para que não se tenha ofendida a não-cumulatividade, com fundamento em resistência indevida que obrigou os contribuintes a se socorrer no Poder Judiciário - a Fazenda Nacional sustenta o mesmo fundamento constitucional para a conclusão oposta: a admissão da correção monetária ofenderia a não-cumulatividade ^[124].

Com isso, a posição fazendária dá sinais de que prevalece na Corte Suprema, ainda que não tenha sido enfrentada e pacificada, com a composição atual do Pleno da Corte, em razão de sua prejudicialidade em relação às questões de fundo da não-cumulatividade.

6. Conclusões

À guisa de conclusão, pode-se afirmar em uma peroração que a recente jurisprudência da Suprema Corte vem acolhendo, na temática do alcance da não-cumulatividade do IPI, as pretensões fazendárias em detrimento daquelas esposadas pelos contribuintes. .

Após a análise histórica da jurisprudência da Corte, em relação à técnica da não-cumulatividade, foram analisadas as recentes decisões do Plenário da Corte.

Restou assentada a exigência do tributo pago na entrada e na saída - como ocorre com o ICMS, independentemente das diferenças de redação dos dispositivos desses impostos – para obter o direito conferido pela Constituição ao creditamento.

Prevaleceu que a técnica da não-cumulatividade exige tributo pago na entrada e na saída. E, por força do artigo 150, § 6º da Constituição há exigência de lei específica para a concessão de benefícios fiscais, nos quais restam incluídos os créditos presumidos, além dos créditos reais com saídas desoneradas.

Em 2007, houve a reversão de precedentes até então prevalecentes, corporificados nos recursos extraordinários 212.484, 350.446 e 353.668, com o julgamento dos recursos extraordinários 370.682 e 353.657.

Ficou decidido, como visto, que, na aquisição de produtos sujeitos à alíquota-zero ou não-tributação, não há direito a creditamento presumido de IPI, sendo que a técnica da não-cumulatividade apenas incide quando há tributo efetivamente pago na entrada dos insumos.

Prevaleceu, também, que o crédito presumido, por força do artigo 150, § 6º da Constituição exige lei específica para a sua concessão, por ser tratar de benefício fiscal.

No que pertine aos produtos isentos, foi concluído, em setembro de 2010, o julgamento do recurso 566.819, que confirmou, com apenas um voto vencido a manutenção do entendimento favorável à posição fazendária, à não-cumulatividade e não-tributação, além de aplicar o mesmo entendimento aos isentos, ratificando o não acolhimento pela Corte da distinção entre técnica e benefício fiscal para fins de utilização da técnica da não-cumulatividade.

Além disso, a Corte se manifestou no sentido de que, também não há creditamento presumido na diferença da alíquota, quando a devida na entrada dos insumos tributados for menor do que a alíquota praticada na saída.

Já em 2009, o Pleno da Corte se manifestou nos recursos extraordinários 562.980, 460.785 e 475.551 sobre questão semelhante, apresentada de forma inversa.

Neste caso não havia manifestação da Corte sob a égide da atual ordem constitucional. A antiga jurisprudência da Corte, firmada nos recursos extraordinários 99.825 e 109.047, julgados sob a égide da Constituição anterior, por sua vez, foi confirmada.

Ficou vencida a tese de que o artigo 11 da lei 9.779/99 conferiu a possibilidade de creditamento para entradas oneradas e saídas desoneradas. Essa lei não é meramente declaratória, já que não defluiria da não-cumulatividade constitucional o crédito nessa hipótese.

Com o surgimento da autorização legal, que é um benefício fiscal, houve constituição do direito ao aproveitamento do imposto pago na entrada da matéria-prima em caso de saídas desoneradas.

Mais uma vez, prevaleceu a tese fazendária de que antes da referida lei não havia direito de crédito se houvesse industrialização de produtos cuja saída é isenta ou tributada com alíquota zero.

O Pretório Excelso, após esses dois julgamentos, aproximou o regime da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, apesar das diferenças de redação dos dispositivos, e os interpretou restritivamente, ao mesmo tempo em que interpretou ampliativamente o artigo 150 § 6º da Carta Constitucional: é necessária entrada e saída com o efetivo pagamento de tributo, sendo que a desoneração em qualquer das pontas não acarreta direito a crédito. O creditamento, nessas hipóteses, representa benefício fiscal que reclama a edição de lei específica.

Assim, ficou esclarecida a hermenêutica constitucional, pelo guardião da Constituição, pertinente às exonerações confrontadas com a não-cumulatividade.

Entretanto, não restou pacificada a lide sobre os itens que podem ser considerados insumos, para fins de creditamento, por força da técnica não-cumulatividade.

Querem os contribuintes que a energia elétrica, serviços de comunicação, aquisição de bens destinados ao consumo e à integração no ativo fixo também sejam considerados para efeito de creditamento.

O entendimento da Suprema Corte, até o presente momento, para o ICMS é, mais uma vez, favorável à tese fazendária.

Aqui se questiona se a não-cumulatividade constitucional exige que os insumos sejam utilizados e consumidos diretamente na industrialização dos produtos, como quer a União, ou se deve ser feita uma compreensão ampliativa da técnica para incluir o ativo permanente, a energia elétrica, os materiais de uso e consumo e os serviços de comunicação no creditamento, em razão de serem gastos realizados no processo produtivo e de o ativo fixo se depreciar.

Por fim, em caso de existir admissão do creditamento, em qualquer das hipóteses, surgiria a questão, prejudicial, se há direito à correção monetária. Há um precedente do Pleno da Corte que acolhe o entendimento fazendário de que para correção monetária em créditos escriturais é preciso edição de lei específica.

Entretanto, sustentam os contribuintes, com apoio em um voto do ministro Ricardo Lewandowski, que, como houve no particular teria havido resistência indevida do Fisco deve ser admitida a correção monetária.

7. Referências Bibliográficas

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Os julgados, informativos e notícias citadas, sobre julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, foram colhidos nos sítios institucionais das Cortes:

Supremo Tribunal Federal www.stf.jus.br

Superior Tribunal de Justiça www.stj.jus.br

Tribunais Regionais Federais www.trf1.jus.br, www.trf2.jus.br, www.trf3.jus.br, www.trf4.jus.br e www.trf5.jus.br

Notas

Vê-se, portanto, que o IPI tributa o produto industrializado, e por isso qualquer desoneração fiscal a ele relativa deve necessariamente levar a uma redução do custo do produto. Se não houver a redução do custo, não há desoneração fiscal, e então poderá haver violação à lei ou à Constituição, caso haja previsão legal ou constitucional dessa desoneração.

Legitimidade da Adoção e Critérios de Cálculo de Créditos Presumidos de IPI Revista Fórum de Direito Tributário 13, Daniela Couto Martins, João Dácio Rolim, janeiro, fevereiro 2005

Porque não se pode qualificar o IPI como imposto sobre valor agregado (acrescentado), não se pode considerar que todo aumento de valor do produto, decorrente da incorporação de novos insumos ao mesmo, gere crédito de imposto." BOITEUX, Fernando Netto, Revista Dialética de Direito Tributário 140, p. 34 e p. 40, Inexistência de crédito de IPI por insumo sujeito a Alíquota Zero: a Questão Constitucional.

Art. 11. Compete à União o imposto sobre produtos industrializados.Parágrafo único. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores."

Constituição Federal de 24.01.1967:

"Art. 22. Compete à União decretar impostos sobre:

.......................................................................

V - produtos industrializados;

§ 4º. O imposto sobre produtos industrializados será seletivo, em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores."

Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969:

"Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:

I - importação de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo;

...................................................................

V - produtos industrializados, também observado o disposto no final do item I;

...................................................................

§ 3º. O imposto sobre produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores."

Desta forma, ao contrário do ICMS, imposto não-cumulativo, com exceções de cumulatividade, o IPI é sempre não-cumulativo. Ives Gandra da Silva Martins, O princípio da não- cumulatividade no IPI _ Inteligência da Lei nº 9.779/99 em face do princípio _ Direito ao aproveitamento do crédito de tributos em operações finais imunes, isentas ou sujeitas à alíquota zero, Revista Fórum de Direito Tributário 25

"O Min. Gilmar Mendes, Presidente, suscitou questão de ordem para que se fixe o entendimento de que agravo de instrumento dirigido ao Supremo não é o meio adequado para que a parte questione decisão de tribunal a quo que julga prejudicado recurso nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC. Inicialmente, salientou que a matéria em exame sinalizaria o início da segunda fase da aplicação da reforma constitucional que instituíra a repercussão geral, dando origem a um novo modelo de controle difuso de constitucionalidade no âmbito do Supremo. Tal fase seria decorrente da incidência aos processos múltiplos, sobrestados ou não, das decisões de mérito pacificadas por esta Corte, com a utilização dos leading cases para a solução de processos que versariam sobre idênticas questões constitucionais e que não mais deveriam ser remetidos ao Supremo, mas sim, nos termos do § 3º do art. 543-B, do CPC, resolvidos pelos tribunais e turmas recursais de origem, mediante juízo de retratação ou declaração de prejuízo."

AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, primeira turma, Julgamento: 29/03/2005 No mesmo sentido RREE 535675, 545845 e 330998

Julgamento: 15/06/2004, Órgão Julgador: Primeira Turma

I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

II - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a entrada de bens destinados ao consumo ou á integração no ativo fixo do estabelecimento não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes.

III - Agravo regimental improvido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 497.405 (Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, J. 29.04.2008, DJ. 23.05.2008)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS A CONSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO. PROVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1.Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes.

2.O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. 4. Correção Monetária. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. No mesmo sentido AAII 720254, 578947, 355683, 515939, 445204, 494950 e 544588

=RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. SOARES MUÑOZ, Julgamento: 23/09/1980 ÓrgãoJulgador: Primeira Turma

- IPI. CRÉDITO DO IMPOSTO PAGO NA IMPORTAÇÃO DE PAIS MEMBRO DO GATT, RELATIVO A BEM PARA O ATIVO FIXO. SUA INAPLICAÇÃO A HIPÓTESE, POIS TAL CREDITAMENTO CONSTITUI INCENTIVO A INDUSTRIA NACIONAL E, POR ISSO, SOMENTE FAVORECE OS PRODUTOS NACIONAIS (LEI N 4.502/64, DECRETO 70.182/72, ART. 36). AGRG IMPROVIDO. SÚMULA 400 E 291 AI 81199 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, Julgamento: 05/05/1981, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Publicação

DJ 05-06-1981 PP-05396 EMENT VOL-01215-01 PP-00244

Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. – Negritei.

Recurso não conhecido. j. 05.03.1998, r. para acórdão Ministro Nelson Jobim

Tribunal concluiu julgamento de questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski em dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação - v. Informativos 304, 361, 374, 420, 456 e 463. Inicialmente, o Tribunal conheceu da questão de ordem, no sentido de examinar a possibilidade de modular temporalmente as decisões que proveram os recursos, dando-lhes efeito prospectivo. Decidiu, também, por maioria, em caráter excepcional, renovar a oportunidade de sustentação oral, relativamente à questão nova. Vencido, neste ponto, o Min. Joaquim Barbosa que, por não haver previsão regimental para tanto, a indeferia. No mérito, o Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem, mantendo a eficácia das decisões tal como proferidas. Asseverou-se, em relação ao RE 353657/PR, a inadequação da questão de ordem, tendo em conta que, ante o julgamento do recurso extraordinário, restara indeferido o mandado de segurança, cujo pedido se limitara ao período de janeiro de 1996 a agosto 1998. Assim, a modulação implicaria indevido ganho de causa ao contribuinte, considerado o período transcorrido até 15 de fevereiro de 2007, data do provimento do recurso da União, e eficácia do pronunciamento a partir de então.

RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio 25.6.2007. (RE-353657)

RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.6.2007. (RE-370682)

IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 10

Quanto ao RE 370682/SC, entendeu-se que a situação concreta não seria favorável à observância, por analogia, do disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, haja vista que, além de sua aplicação reclamar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que não ocorrera na espécie, a fixação de um termo inicial de vigência do entendimento do Plenário resultaria em mitigação da Constituição Federal e injustiça, porquanto os contribuintes que ingressaram em juízo obteriam o direito ao crédito retroativamente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, enquanto que os que assim não procederam restariam prejudicados, considerada a incidência dos institutos da prescrição e da decadência. Aduziu-se, ademais, no que tange à segurança jurídica, que o tema sobre o creditamento não chegara a ser pacificado no Tribunal, porquanto os acórdãos nos quais fora reconhecido o direito ao crédito ainda não teriam transitado em julgado, e que, nos casos em que o Plenário fixara como termo inicial da eficácia a data do julgamento, fora proclamada a inconstitucionalidade do diploma legal em causa. Afirmou-se que a segurança jurídica estaria na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizados, dando-se primazia à Constituição Federal e exercendo o Supremo o papel de preservar esta e os princípios que a ela são ínsitos, como o da razoabilidade e do terceiro excluído. Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, afirmando se tratar de virada jurisprudencial e não de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, admitiram a possibilidade teórica de se conferir prospectividade a decisões plenárias quando configurada a revisão substancial da jurisprudência, mediante decisão transitada em julgado, o que, entretanto, verificaram não ter se dado na hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que conferia efeitos ex nunc às decisões proferidas nos recursos em exame.

RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 25.6.2007. (RE-353657)

RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.6.2007. (RE-370682)

Julgamento: 06/05/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 - EMENT VOL-02372-03 PP-00626

(RE 475551, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-03 PP-00568)

(... )

II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

Art. 100. Será anulado o crédito, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto:

I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:

a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas"

.Dispõe o art. 174, I, a, Decreto 2.637/98:

Art. 174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8º, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 12):

I - relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:

a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas;

A vedação ao aproveitamento de crédito de IPI relativos a insumos empregados na industrialização de produto sujeito à alíquota zero não implica afronta ao princípio da não-cumulatividade. Trata-se de situação diversa daquela quando há o recolhimento do IPI e na operação anterior não houve a tributação ou a operação foi isenta ou sujeita à alíquota zero, em que deve ser admitido o creditamento (EIAC 96.04.04862-7/RS). Apelação Cível n. 2000.04.01.126011-7, relatora Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA (J. 25.11.2000, DJ. 31.01.2001)

(...)

Pode ocorrer que um produto seja não tributado, ou submetido a alíquota zero, por ser essencial. Esse produto presta-se como insumo para fabricação de produtos diversos. Muitos deles de grande essencialidade, como remédios, por exemplo. Outros menos essenciais, ou até supérfluos, como perfumes. A única forma de preservar o princípio da seletividade, fazendo com que o ônus do IPI sobre cada produto seja o efetivamente resultante da aplicação da alíquota respectiva, é restringir os créditos do imposto às entradas efetivamente oneradas. Assim, as aquisições de insumos não tributados, ou com alíquota zero, não devem ensejar os créditos porque estes viriam amesquinhar o princípio da seletividade. O direito ao crédito quanto se trata de aquisição de produto isento somente se justifica, então, para a preservação da eficácia da norma jurídica que concedeu a isenção.MACHADO, Hugo de Brito.. Crédito de IPI na aquisição de insumos não tributados. 2004. Disponível em: www.hugomachado.adv.br. Acesso em: 15 jul 2009.

I – relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:

a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas"

I - relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido:

a)empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas;

Art. 155, § 2º, I e II, a e b – O ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; A isenção ou não-incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes ou acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores".

Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.

1.Há preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Alagoas. A peça vestibular refere-se, genericamente, aos estabelecimentos industriais situados na Bahia, Alagoas e São Paulo. As notas fiscais constantes aos autos são, unicamente, de estabelecimentos localizados no Estado de Alagoas. Preliminar rejeitada.

2.A sistemática do IPI não comporta, por sua essência, em direito de crédito pela aquisição de produtos industriais destinados ao ativo fixo. O objetivo da não-cumulatividade é impedir que o IPI seja sucessivamente pago nas várias etapas de produção, encarecendo os bens com o pagamento cumulativo dos impostos.

3.Os bens adquiridos pela indústria destinados ao ativo fixo ao serem utilizados como bens de produção, não sofrem repasses residuais de seus valores em etapas produtivas seguintes, de modo que a estes bens, pela própria função econômica que eles representam, não se dirige o comando do Art. 153 § 3º, II, da C.F.

4.A empresa que adquire bens destinados ao uso e ao consumo também não pode utilizar os valores recolhidos ao IPI como crédito, uma vez que os referidos bens não integram o processo produtivo da empresa, bem como pelo fato de que a adquirente, no caso, é considerada como destinatária final do produto, obviamente não se aplicando o princípio da não-cumulatividade.

Precedente do STF: RE 195894 /RS E DA 1ª TURMA DESTE TRIBUNAL: AG Nº 37967.5. Apelação improvida. Sentença mantida.

1.Se a pretensão da empresa recorrida não objetiva a repetição do indébito tributário, mas à declaração do creditamento extemporâneo do IPI, é inaplicável o art. 166 do CTN.

2.Inexiste permissão à utilização de créditos do IPI oriundos da aquisição de bens destinados ao ativo permanente da empresa e materiais de uso e consumo. Aplicação do art. 147, I, do Decreto nº 2.637/98.

1.Prequestionamento. Ausente o interesse de recorrer, por falta de sucumbência, basta para o atendimento do requisito que a tese jurídica suscitada como causa de pedir tenha sido objeto das contra-razões apresentadas pela parte por ocasião dos recursos de apelação e extraordinário, e também tratada nos embargos de declaração.

2.ICMS. Compensação autorizada pelo artigo 3º da Lei Complementar federal 65/91. Regra legal suspensa liminarmente. Julgamento de mérito superveniente que reconheceu a constitucionalidade do dispositivo (ADI 600, DJ 30/06/95). Efeitos ex-tunc da decisão.

3.Créditos escriturais não realizados no momento adequado por óbice do Fisco, em observância à suspensão cautelar da norma autorizadora. Retorno da situação ao status quo anterior. Garantia de eficácia da lei desde sua edição. Correção monetária devida, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.

4.Atualização monetária que não advém da permissão legal de compensação, mas do impedimento causado pelo Estado para o lançamento na época própria. Hipótese diversa da mera pretensão de corrigir-se, sem previsão legal, créditos escriturais do ICMS. Acórdão mantido por fundamentos diversos. Recurso extraordinário não conhecido. RE 282120 / PR –PARANÁ,RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento: 15/10/2002, Órgão Julgador: Segunda Turma

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - DIREITO A CRÉDITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - RESISTÊNCIA DO FISCO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES. A jurisprudência do Tribunal está pacificada no sentido de ser devida a correção monetária de créditos tributários quando, por óbice do Fisco, a compensação não ocorre no momento adequado. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE Processo CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. AI 619664 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 16/12/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma

RE 562980/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2008. (RE-562980) Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal

15 out. 2009.

Art. 153, § 3º, II, CF – O IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
art. 21, § 3º da Constituição de 1967/69: "O imposto sobre produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores").
Art. 11 da Constituição de 1946 com a redação dada pela emenda constitucional nº 18, de 1965: "Compete à União o imposto sobre produtos industrializados.Parágrafo único. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores"
A expressão foi cunhada pelo ministro aposentado Sepúlveda Pertence para se referir à inconstitucionalidade evidente, inquestionável, manifesta.
EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido. RE 370.682 (Redator Ministro GILMAR MENDES, Pleno, J. 25.06.2007, DJ. 19.12.2007):
IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - CREDITAMENTO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO - EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica. RE 353.657 (Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, 25.06.2007, DJ. 07.03.2008):
IPI. Constituição, art. 21, § 3º, e CTN, art. 49. Princípio da não cumulatividade. Crédito de IPI, em importação de mercadoria. Alíquota zero. O Decreto-lei n. 1686/1979, não ofende o princípio da não-cumulatividade. Inexistência de ofensa, pelo acórdão, aos dispositivos acima referidos. Dissídio pretoriano não demonstrado. Recurso extraordinário não conhecido. RE 99.825, r. Ministro NÉRI DA SILVEIRA, 1ª Turma, J. 22.03.1985, DJ. 05.09.1986
Imposto sobre Produtos Industrializados. Alíquota zero. Creditamento. Ao negar o direito ao crédito do IPI, incidente sobre embalagens destinadas ao acondicionamento de produto sujeito à alíquota zero, no momento de saída do estabelecimento industrial, o acórdão recorrido não contrariou a regra constitucional da não-cumulatividade (art. 21, § 3º), nem tampouco negou a vigência do art. 49 do Código Tributário Nacional. Dissídio jurisprudencial não configurado. Recurso Extraordinário de que não se conhece. RE 109.047, r. Ministro OCTÁVIO GALLOTTI, 1ª Turma, J. 29.08.1986, DJ. 26.09.1986
entre os métodos, ou critérios, que orientam a "não-cumulatividade", quais sejam, "imposto sobre imposto", "base sobre base" e a "teoria do valor acrescido" (exposto no item 4), a Constituição adotou o critério "imposto sobre imposto" sob a forma de lançamento a crédito pelas "entradas" e a débito pelas "saídas". O CTN e a Legislação do IPI seguem essa orientação. CASSONE, Vittorio, PARECER PGFN Nº 405/2003, Revista Fórum de Direito Tributário, 3 maio/jun. 2003, 181 a 219. No referido parecer
A despeito da aturada jurisprudência, os contribuintes evocam o RE 200.379, que seria um precedente da Corte favorável às suas pretensões. ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11569>. Acesso em: 30 set. 2009.
A doutrina freqüentemente alude à redução do custo do produto como desiderato político relevante para estabelecer um alcance amplo da técnica da não-cumulatividade. A não-cumulatividade constitui um sistema operacional destinado a minimizar a carga tributária incidente sobre os produtos, mercadorias, e serviços, como o escopo de torná-los menos onerosos, evitando o encarecimento do processo produtivo e comercial, a majoração do custo de vida, e a redução dos investimentos empresariais. MELO, José Eduardo Soares de, A Não-Cumulatividade do IPI, ICMS, PIS, Cofins, Revista Fórum de Direito Tributário, RFDT, nº 10, Belo Horizonte, jul – ago 2004, p . 123
Embora haja semelhança do IPI com o IVA não se pode deixar de atentar para diferenças entre tais tributos que podem repercutir na compreensão da não-cumulatividade. Assim, por exemplo, o IPI não é imposto sobre valor agregado e por isso não é qualquer agregação de valor que gerará creditamento de imposto. "O IVA, tal qual foi adotado na União Européia, é um imposto de base ampla, que tem como sujeito passivo toda pessoa singular ou coletiva que, de modo independente e com caráter de habitualidade, exerça uma atividade econômica de produção, comércio ou prestação de serviços, e bem assim aquelas que pratiquem uma operação isolada desde que essa operação seja conexa ao exercício de uma atividade econômica.O IPI, diferentemente, é um imposto incidente sobre base restrita e tem como sujeitos passivos, na qualidade de contribuinte: o importador; o industrial; o estabelecimento equiparado a industrial; os que consumirem ou utilizarem em outra finalidade, ou remeterem a pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras, o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. (...)
Como ver-se-à abaixo o único ministro que adotou essa distinção foi Eros Grau no julgamento dos recursos 562.980, 460.785 e 475.551 conforme noticia o Informativo 545 "Vencido, em parte, o Min. Eros Grau que lhe provia parcialmente, ao fundamento de que apenas no caso da isenção, que é benefício fiscal, e não no da alíquota zero, técnica fiscal, seria justificável, no período anterior à vigência da Lei 9.779/99, a manutenção do crédito discutido"
."As mercadorias isentas ensejavam o creditamento, segundo se extrai dos seguintes precedentes: RREE 86.217 e 96.862. As mercadorias exoneradas com alíquota-zero ou não-tributadas não viabilizavam o creditamento: RREE 107.985 e 115.337." julgados trazidos por ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11592>. Acesso em: 09 out. 2009.
emenda que dentre outros artigos alterou o inciso II, do artigo 23, da Constituição então vigente que ficou com a seguinte redação "II - operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes." Grifos nossos, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc23-83.htm
Emenda Constitucional nº 18, de 1º.12.1965:
Art. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc23-83.htm 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a)não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
Ao contrário do ICMS, que admite a cumulatividade nas operações isentas e não-incididas, por força do artigo 155, §2º, inciso II, letras "a" e "b" da CF (...) nenhuma restrição constitucional ao referido princípio colocou, o constituinte, para o IPI.(...)
A matéria, cf. noticia o informativo 557 do Supremo Tribunal Federal, pende de julgamento na Corte, através de julgamento de questão de ordem no AI/760358 com pedido de vista da ministra Ellen Gracie:
A tese fazendária da diferenciação entre o instituto da alíquota-zero e o da isenção pode ser encontrada no item VIII do parecer 405/2003, da lavra do Procurador Vittorio Cassone. Essa tese, que parece encontrar guarida, na composição atual do Supremo Tribunal Federal, apenas no ministro Eros Grau, buscava não aplicar o resultado do recurso extraordinário 212.484 às outras espécies desonerativas. Após a reversão de precedentes a alegação da Procuradoria é justamente oposta: de que o novo entendimento se aplica aos isentos. Como tal distinção, também adotada por Hugo de Brito Machado, não é acolhida como relevante para fins da não-cumulatividade, pela Corte Suprema, deixamos de analisar neste trabalho a distinção entre cada uma delas. A distinção para fins da não-cumulatividade também é trabalhada no item 4.1 do artigo Alíquota Zero e Isenção: Naturezas Jurídicas e Conseqüências Práticas Quanto à Compensação Tributária disponível em http://ipbet.org/images/artigos/37/artigo-aliquota_zero_e_isencao.pdf. em que é citado o precedente do STF 81074 em que foi decidido, para o ICM, que a alíquota-zero não é fenômeno da isenção.
Saliente-se, para enriquecer a discussão sobre possível engessamento de mudanças jurisprudenciais, promovido pelo artigo 543-B do CPC (e 543-C no âmbito do Superior Tribunal de Justiça), em prol da segurança jurídica e da celeridade: tais recursos extraordinários, que contribuíram para mudar radicalmente o posicionamento da Corte, hoje dificilmente seriam admitidos tendo o seu seguimento denegado na origem em razão de posicionamento já fixado pelo Pretório Excelso.
IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - OBJETO. O princípio da não- cumulatividade visa a afastar o recolhimento duplo do tributo, alcançando hipótese de aquisição de matéria-prima e outros elementos relativos ao fenômeno produtivo. A evocação é imprópria em se tratando de obtenção de peças de máquinas, aparelhos, equipamentos industriais e material para a manutenção. RE 195894 / RS, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 14/11/2000, segunda turma, DJ 16-02-2001
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ATIVO FIXO. LANÇAMENTO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ativo fixo. Creditamento. Impossibilidade. Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes. Agravo regimental não provido. RE 301103 AgR / SE - SERGIPE
E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, OU DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO - APROVEITAMENTO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes AI 460422, AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 08/06/2004, Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: ICMS: creditamento. Firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviço de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento. Precedentes. AI 488374 AgR / SP - SÃO PAULO, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. AGRAVO IMPROVIDO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTAL N. 602.998 (Relator Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, J. 08.05.2007, DJ. 01.06.2007):
I.P.I. CRÉDITO DO IMPOSTO PAGO NA IMPORTAÇÃO DE PAIS MEMBRO DO GATT, RELATIVO A BEM PARA O ATIVO FIXO. SUA INAPLICAÇÃO A HIPÓTESE, POIS TAL CREDITAMENTO CONSTITUI INCENTIVO A INDUSTRIA NACIONAL E, POR ISSO, SOMENTE FAVORECE OS PRODUTOS NACIONAIS (LEI N. 4.502/64, ART. 23, PARAGRAFO SEGUNDO; DECRETO N. 70. 182/72, ART. 36). RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. RE 92978 / SP - SÃO PAULO
Ementa
Outro exemplo de incentivo fiscal no que pertine ao IPI é trazido pela medida provisória 471/2009, que estabelecem crédito presumido de IPI condicionado à realização de investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica na região, inclusive na área de engenharia automotiva, correspondentes a, no mínimo, dez por cento do valor do crédito presumido apurado
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTES SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO.
Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade.

A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito. Recurso não conhecido. (relator originário Ministro Nelson Jobim, DJs de 06.06.2003 e 13.06.2003)
DECISÃO DE 16/05/2003 - RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA E DETERMINO O SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO, ATÉ A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RE 370682/SC PELO PLENO DESTA CORTE
Hoje, como dito supra, é provável que tal recurso sequer fosse recebido, na corte de origem, em razão dos objetivos recentes de reduzir o número de recursos que chegam à Suprema Corte, como visto acima.
"Ficaram vencidos, em ambos os recursos, os Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhes negavam provimento." Informativo 456 do Supremo Tribunal Federal.
A edição da referida lei específica caracteriza instrumento de política econômica como sugere Vittorio Cassone no parecer PGFN Nº 405/2003 "A legislação do IPI, não permitindo o crédito presumido na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, insere-se no bojo de uma política econômica governamental, cuja competência o legislador constitucional atribuiu ao Poder Executivo, em atuação harmônica com o Poder Legislativo, "nas condições e nos limites estabelecidos em lei" (CF, art. 153, § 1º; Decreto-lei nº 1.199/71, art. 4º; Regulamento e Tabela do IPI)."
"Inexistindo lei concedendo incentivo ou benefício fiscal, não pode o Juiz supri-la, tomando de empréstimo a alíquota fixada para a operação subseqüente (B-C), para o fim de concretizar o direito de crédito presumido na operação antecedente (A-B), em face de o Poder Judiciário não poder atuar como legislador positivo, a teor de reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestada em casos análogos" CASSONE, Vittorio, PARECER PGFN Nº 405/2003, Revista Fórum de Direito Tributário, 3 maio/jun. 2003
O relator do recurso extraordinário 109.047, citado supra, ministro Octávio Gallotti, trouxe citação o ministro Paulo Távora para estabelecer as diferenças entre a isenção e a alíquota-zero."Como bem lembrou o eminente Ministro Paulo Távora, do Tribunal Federal de Recursos, em voto mencionado no acórdão recorrido, na isenção ‘emerge da incidência um valor positivo a cuja percepção o legislador, diretamente, renuncia ou autoriza o administrador a fazê-lo. Na tarifa zero frustra-se a quantificação aritmética da incidência e nada vem à tona para ser excluído’" apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11592>. Acesso em: 02 nov. 2009. O assunto voltará a ser tratado infra.
"Sustenta a recorrente ofensa: a) ao art. 150, §6º, da CF, pois a compensação de créditos presumidos só poderia ser concedida por lei específica; b) ao art. 153, §3º, II, da CF, uma vez que os insumos sujeitos à alíquota zero ou não-tributados não gerariam crédito para o contribuinte que os adquire, já que nada foi cobrado na operação anterior, sendo, ademais, inaplicável, nesse caso, o tratamento adotado em relação à isenção por se tratar de institutos diversos" Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal.
Participaram de ambos julgamentos, recurso 212.484, que trata da entrada de insumos isentos, e os recursos 353.657 e 370.682, que trata da entrada dos não-tributados e tributados à alíquota-zero, os ministros Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Aqueles votaram em ambos os casos em favor da tese dos contribuintes de que a não-cumulatividade exigiria o creditamento, enquanto que este passou a defender em todos os recursos extraordinários sobre IPI a tese fazendária.
O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso para indeferir a segurança por entender que admitir o creditamento implicaria ofensa ao inciso II do §3º do art. 153 da CF. Asseverou que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existiria sequer parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em criação normativa do Judiciário, incompatível com sua competência constitucional. Ponderou que a admissão desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, tendo em conta a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Sustentou que a admissão da tese de diferimento de tributo importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas, já que haveria creditamento e transferência da totalidade do ônus representado pelo tributo para o adquirente do produto industrializado, contribuinte de fato, sem se abater, nessa operação, o "pseudocrédito" do contribuinte de direito. Acrescentou que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal. Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal.
Em seguida, o Min. Nelson Jobim adiantou seu voto e negou provimento ao recurso. Inicialmente, afirmou não haver na Constituição Federal, em relação ao IPI, hipótese de vedação à percepção de crédito decorrente aquisição de insumos isentos ou não-tributados, tal como previsto para o ICMS (CF, art. 155, §2º, a e b), razão por que o creditamento concedido seria possível. Salientou que, com o advento da Medida Provisória 1.788/98 (convertida na Lei 9.779/99), ter-se-ia resolvido apenas um problema: a admissibilidade do aproveitamento ou restituição, pelo favorecido com a alíquota zero, do saldo credor (do imposto recolhido na operação anterior e que antes da MP era estornado) que não pudesse ser compensado na saída de outros produtos, restando, no entanto, sem solução, a questão quanto ao valor do imposto recolhido pelo adquirente do insumo tributado à alíquota zero sobre o valor total da saída do produto. Explicou que se deveria partir da premissa de que a previsão do inciso II do §3º do art. 153 da CF consiste em uma técnica de compensação que se destina a assegurar que o imposto só incida sobre o valor agregado pelo produtor. Assim, para as situações ocorridas após o advento da mencionada norma, a solução correta, a fim de se atender ao objetivo da regra do inciso II do §3º do art. 153 da CF, seria a do creditamento, pelo adquirente de insumos tributados à alíquota zero, do valor que seria devido pelo vendedor dos mesmos (favorecido com a alíquota zero) na hipótese de não haver isenção ou tributação à alíquota zero, evitando-se, dessa forma, verdadeiro diferimento do tributo. Disse, por fim, que era procedente a preocupação acerca da possibilidade do instituto da alíquota zero poder acabar beneficiando um produto final supérfluo e que a solução consistiria no resguardo das seletividades intermediárias pelo Poder Executivo, ao qual compete a definição das alíquotas. Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal
Assim, deu provimento ao recurso para não reconhecer o direito ao crédito presumido em caso de produtos não tributados, por considerar que não há o que se aproveitar se não há incidência do imposto, e para reconhecer, em benefício do fabricante de produto tributado à alíquota zero, o direito à manutenção dos seus créditos exclusivamente em relação ao imposto incidente, e pela alíquota da sua incidência, sobre a operação anterior, desde que o valor desse crédito não seja acrescido ao custo do produto. Concluiu, que, conseqüentemente, já que há reconhecimento do direito à manutenção do crédito, não se haveria de reconhecer o direito ao crédito ao adquirente de produto tributado à alíquota zero. Os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto acompanharam o relator Informativo 361 do Supremo Tribunal Federal
O Min. Cezar Peluso também negou provimento ao recurso. Não vislumbrou a apontada violação ao art. 150, §6º, da CF por considerar que uma coisa seria o direito à isenção, à alíquota zero e à não-tributação, espécies desonerativas, que dependeriam, a princípio, de lei, e outra seria o direito ao crédito, previsto no art. 153, §3º, II, da CF, o qual não estaria ao alcance do legislador ordinário para seu reconhecimento ou não. Apesar de reconhecer a ausência de prequestionamento em relação a diversas matérias suscitadas, preferiu afastar as alegações da recorrente nestes termos: a) quanto à alíquota a ser aplicada e as conseqüências dessa atribuição: a inexistência de lei específica que autorize creditamento e de alíquota aplicável à operação isenta não importaria atuação positiva da Corte, uma vez que o direito do crédito independe de lei ordinária, já que o direito ao creditamento surge da norma constitucional que veda a cumulatividade do IPI; b) quanto à problemática da inversão do princípio da seletividade: a aplicação da alíquota ao insumo não interferiria na aplicação da alíquota seletiva ao montante agregado pelo sujeito passivo, que continua sujeito a esse valor; c) quanto à aplicação do art. 11 da Lei 9.799/99: a análise recairia sobre norma infraconstitucional, incabível em sede extraordinária. Afirmou que eventual recurso a este dispositivo a título de fator condicionante da exegese da regra da não-cumulatividade, constante do art. 153, §3º, II, da CF, implicaria interpretação da CF conforme a lei e indevida restrição ao comando constitucional. Ressaltou, nada obstante, que a Lei teria por destinatário o adquirente de produtos tributados aplicados na industrialização de produtos "isentos ou tributados à alíquota zero", regulando a manutenção dos créditos destes, mas que a situação dos autos seria inversa, ou seja, a aquisição seria isenta, não tributada ou sujeita à alíquota zero, mas a saída seria tributada. No mais, seguiu o entendimento adotado pelo Min. Nelson Jobim. Informativo 361
Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitando-se, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal.Informativo 456 do STF
A expressão foi utilizada pelos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que afirmando se tratar no caso de "virada jurisprudencial e não de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, admitiram a possibilidade teórica de se conferir prospectividade a decisões plenárias quando configurada a revisão substancial da jurisprudência, mediante decisão transitada em julgado, o que, entretanto, verificaram não ter se dado na hipótese" Informativo 473
O STF faz uma leitura ampla do artigo 27 da lei 9668/99 e admitiu a modulação dos efeitos da decisão no RE 197917/SP – leading case que cuida da redução do número de vereadores no município de Mira Estrela e a cujo julgado foi atribuída eficácia prospectiva - citado pelo ministro Ricardo Lewandowski como fundamento para a questão de ordem.
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 7

Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação - v. Informativos 304, 361, 374, 420 e 456. O Min. Ricardo Lewandowski que, na assentada anterior, tendo em conta a alteração, pela maioria de um voto apenas, na jurisprudência até agora assentada pela Corte sobre o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada é isenta, não tributada ou sobre a qual incide alíquota zero, havia suscitado questão de ordem no sentido de se conceder efeitos prospectivos à decisão, concluiu, na primeira parte de seu voto acerca dessa questão, pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva. Salientou, inicialmente, que a necessidade de preservar-se a estabilidade de relações jurídicas preexistentes levou o legislador pátrio a permitir que o STF regulasse, ao seu prudente arbítrio, e tendo como balizas os conceitos indeterminados de segurança jurídica ou excepcional interesse social, os efeitos das decisões proferidas nas ADI, nas ADC, e nas ADPF (Lei 9.868/99, art 27; Lei 9.882/99, art. 11). Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma declarada inconstitucional.

RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)

RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)

IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 8

Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado. Aduziu que, não obstante esse poder conferido ao STF de regular os efeitos das decisões proferidas no bojo de ações de natureza objetiva não se encontre previsto em nenhum dispositivo do texto constitucional, por força do art. 102, caput, da CF, o STF exerce o papel de "guarda da Constituição", múnus de matiz político, cujo exercício admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional. Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição. Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. No ponto, citando jurisprudência da Corte nesse sentido (RE 197917/SP, DJU de 7.5.2004), assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. Registrou, por fim, o fato de que, em duas ocasiões anteriores, o Plenário manifestara-se favoravelmente, por maioria, ao creditamento do IPI nas operações de que tratam os recursos sob exame, tendo sido tomadas, com base nessas decisões, várias outras, no STF, no STJ e nos Tribunais Regionais Federais. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.

RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)

RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 9
Embora não houve aplicação de efeitos prospectivos à decisão, a medida provisória 449/08, posteriormente convertida, com alterações, na lei 11.941/09, apelidada de "Refis da Crise", trouxe uma modalidade de parcelamento especial para contribuintes que aproveitaram indevidamente créditos com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados que está regulamentada no art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009. Mais recentemente, em 3 de novembro de 2009, foi editada a medida provisória 470/2009, com condições ainda mais benéficas para pagamento ou parcelamento de débitos oriundos de aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (e, também, de incentivo fiscal setorial, ou crédito-prêmio do IPI, em que a tese da União também se sagrou vencedora no STF).
64. Nessa toada, há várias decisões monocráticas aplicando a "processos antigos" ou que estavam em curso à época da pacificação jurisprudencial sob exame, inclusive de Ministros que foram "vencidos" nos julgamentos dos RREE ns. 353.657 e 370.682, mas que, em homenagem à soberania da maioria e supremacia do Plenário, e em atendimento aos princípios da celeridade e economicidade processual e de uma razoável duração do processo, passaram a decidir nos termos pleiteados pela Fazenda Nacional. RE n. 371.964, Relator Ministro Carlos Britto:
DECISÃO: Vistos, etc. Cuida-se de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade da utilização de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação.

1.Pois bem, o Plenário deste Supremo Tribunal, ao apreciar os REs 353.657 e 370.682, entendeu que a mencionada utilização de créditos afronta o inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal. Esta colenda Corte concluiu que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão expressa da própria Carta Magna, tributo devido e já recolhido e que, nos casos de alíquota zero e não-tributação, não há parâmetro normativo para se definir a quantia a compensar. O Tribunal ressaltou que, ao ser admitida a apropriação dos créditos, o produto menos essencial proporcionaria uma compensação maior, sendo o ônus decorrente dessa operação suportado indevidamente pelo Estado. Mais: ficou esclarecido que a Lei nº 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação, mas, sim, nos casos em que as operações anteriores forem tributadas.

2.Por outra volta, o Plenário entendeu que não era de se aplicar aos casos a técnica da modulação de efeitos das decisões, dado que se cuidava de mera "reversão de precedente", e não propriamente de "virada jurisprudencial" (palavras do Ministro Sepúlveda Pertence).

Isso posto, aplico o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal e dou provimento ao recurso. O que faço com base no § 1º-A do art. 557 do CPC.

RE n. 352.424, Relator Ministro Cezar Peluso:

DECISÃO.

1.Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu devida a compensação de créditos de IPI relativamente à aquisição de matérias primas e insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. A recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, alega ter havido violação ao disposto no art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal.

2.Consistente o recurso. É que o acórdão recorrido decidiu a causa em desacordo com a posição firmada pela Corte no julgamento dos REs nº 370.682 (Rel. Min. ILMAR GALVÃO), e 353.657 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), concluído em 25.06.2007, e nos quais o Plenário decidiu ser indevida compensação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias-primas e insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.

3.Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para negar a compensação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Custas em proporção.

RE n. 459.553, Relator Ministro Eros Grau:

DECISÃO.

1.A controvérsia em torno da qual se debate nestes autos, foi recentemente apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

2.Esta Corte, no julgamento do RE n. 353.657, Relator o Ministro Marco Aurélio, e do RE n. 370.682, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Sessão do dia 25 de junho de 2.007, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deu-lhe provimento, vencidos os Senhores Ministros Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, no sentido da inexistência do direito do contribuinte do IPI --- Imposto sobre Produtos Industrializados --- de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero ou não-tributados.

3.No que respeita à questão de ordem levantada pelo Ministro Ricardo Lewandowski --- modulação temporal dos efeitos da decisão --- este Tribunal decidiu que a União poderá reaver o IPI das empresas que compensaram tributos com créditos de matérias-primas em que incide alíquota zero ou naquelas não-tributadas.

4.No julgamento da questão de ordem afirmei, em meu voto, que nenhuma razão relacionada ao interesse social, menos ainda a "excepcional interesse social", prospera no sentido de aquinhoarem-se empresas que vieram a Juízo afirmando interpretação que esta Corte entendeu equivocada. Fizeram-no, essas empresas, por sua conta e risco. É seguramente inusitado: o empresário pretende beneficiar-se por créditos aos quais não faz jus; o Judiciário afirma que efetivamente o empresário não é titular de direito a esses mesmos créditos, mas o autoriza a fazer uso deles até certa data... Um "negócio da China" para os contribuintes, ao qual corresponde inimaginável afronta ao interesse social. Nego seguimento ao RE com esteio no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.

RE n. 512.772, Relatora Ministra Cármen Lúcia:

DECISÃO

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI: IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO DE VALOR DO TRIBUTO NAS HIPÓTESES DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU MATÉRIAS-PRIMAS EM OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS OU DE ALÍQUOTA ZERO. INSUMOS ISENTOS: DIREITO A CREDITAMENTO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Relatório

1.Recurso extraordinário interposto por Azevedo Bento S/A Comércio e Indústria, com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"IPI. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU REDUZIDOS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO PRESUMIDO. INEXISTÊNCIA. EMPRESA FORNECEDORA DE INSUMO INTEGRANTE DO SIMPLES.

1.De acordo com a inteligência do art. 153, § 3º, inc. II, da Constituição Federal, somente os valores efetivamente recolhidos na operação anterior é que podem gerar créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, por ocasião da saída do produto final do estabelecimento industrial.

2.Assim, por não haver "cobrança" do imposto na operação de entrada, relativamente à aquisição de insumos isentos, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero, é vedada a aquisição de crédito - presumido - relativamente a tais operações. Precedentes da Primeira Seção deste Tribunal Regional.

3.A orientação do Pretório Excelso segue no mesmo sentido, consoante se observa dos votos já proferidos no REXT 353.657/PR, ainda pendente de julgamento definitivo.

4.Negado provimento ao apelo." (fl. 1379)

5.A Recorrente alega que o acórdão recorrido teria contrariado os arts. 153, § 3º, e 155, § 2º, da Constituição da República.

Sustenta que "todo contribuinte tem direito ao crédito do IPI não cobrado em operação declarada isenta, não tributada ou ainda reduzida à alíquota zero. O não-aproveitamento deste crédito implica em tributar o valor integral do produto, tornando ineficaz a isenção e a não-incidência fiscal concedida" (fl. 1452).

Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

1.Razão jurídica assiste, em parte, à Recorrente.

2.É entendimento do Supremo Tribunal Federal que o direito de crédito de IPI em relação a insumos isentos de IPI não ofende o art. 153, § 3º, da Constituição da República. Confira-se o Recurso Extraordinário 212.484, Redator para acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ 27.11.1998:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido."

3.Quanto ao creditamento de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, em 25 de junho de 2007, ao finalizar o julgamento dos Recursos Extraordinários n. 353.657, Relator Ministro Marco Aurélio, e 370.682, Relator Ministro Ilmar Galvão (Informativo STF 473), o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributário aos contribuintes adquirentes de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, em razão da ausência de recolhimento do imposto, donde a incapacidade de gerar o crédito.

Ponderou-se, ainda, que o entendimento contrário ofenderia o princípio da seletividade, pela possibilidade de compensação maior para os produtos menos essenciais.

1.Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

2.Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para autorizar o crédito de IPI apenas nas operações isentas (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mantido no mais o acórdão recorrido. Invertidos, nesse ponto, os ônus da sucumbência.

MARTINS ALVES, Luis Carlos, IPI. Insumos não tributos ou tributados à alíquota zero. Agravo regimental. Nova jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16811>. Acesso em: 29 set. 2009.
O Min. Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. Inicialmente, consignou que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentemente à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. No tocante à definição técnica-constitucional do princípio da não-cumulatividade, reportou-se às razões do voto que expendera no julgamento do aludido RE 353657/PR, no qual afirmara que o princípio da não-cumulatividade é observado compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se poderia cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. Informativo 554 do Supremo Tribunal Federal
Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento faz-se diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorreu o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dá-se sobre o preço (valor total). Mencionou que não se comunicam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento. Informativo 554 do Supremo Tribunal Federal
Os ministros Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence, que estavam no julgamento anterior, de 2007, e ficaram vencidos, acolhendo a tese dos contribuintes, estão aposentados. Os mesmos foram substituídos pela ministra Carmen Lúcia e pelo ministro Menezes Direito. Este faleceu e deu lugar ao ministro Dias Toffoli. Os novos ministros rechaçaram a pretensão dos contribuintes e, no julgamento concluído em 29 de setembro de 2010, ficou vencido apenas o ministro Cezar Peluso.
"Inicialmente, consignou-se que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentes à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou-se que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou-se inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado." Informativo 602 do Supremo Tribunal Federal.
Note-se que esse recurso representava a esperança dos contribuintes, ao menos de modulação dos efeitos da decisão. Isso porque em 1998, o Pleno do Supremo reconheceu o direito de escriturar créditos do IPI decorrentes da aquisição de insumos isentos o que beneficiaria empresas que obtiveram liminares para usar os créditos originados de insumos isentos do IPI. Mas a possibilidade sequer foi cogitada pelos ministros.
"Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou-se que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs-se que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento far-se-ia diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorrido o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dar-se-ia sobre o preço (valor total). Mencionou-se que não se comunicariam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou-se que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou-se que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou-se que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu-se que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento." Informativo 602 do Supremo Tribunal Federal.
IPI – CREDITAMENTO – ALÍQUOTA ZERO – PRODUTO NÃO TRIBUTADO E ISENÇÃO – RESCISÓRIA – ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. Possui repercussão geral controvérsia envolvendo a rescisão de julgado fundamentado em corrente jurisprudencial majoritária existente à época da formalização do acórdão rescindendo, em razão de entendimento posteriormente firmado pelo Supremo, bem como a relativa ao creditamento no caso de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
A referida súmula, editada em 13 de dezembro de 1963, fundada nos precedentes agravo 11227 e recurso extraordinário 59423, reza que "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores". A partir do referido enunciado pode se discutir o alcance da coisa julgada material em direito tributário: será definido o que pode, em tese, ser objeto de rescisória e daí sua eventual relativização ou afastamento. Fica a dúvida se a aplicabilidade do enunciado sumular se restringe a uma cobrança, em um exercício definido, ou também, incide quando a discussão disser respeito ao tributo, à isenção, ao creditamento, sem uma limitação temporal na demanda. É necessário, assim, analisar o que transita em julgado. Entendemos pela primeira posição, que é mais restritiva. Se houve demanda que apenas pediu o creditamento, sem limitação temporal, e houve o trânsito em julgado, o referido enunciado 239 não prevalece. Assim, houve coisa julgada em relação a todos períodos futuros. Assim, caberá à Corte Suprema avaliar a conveniência de seu afastamento no caso de reversão de precedentes. Esse entendimento também é adotado por GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, páginas 310-337.
Ementa: IPI - CREDITAMENTO - ISENÇÃO - OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/99. A ficção jurídica prevista no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI que a antecedeu. RE 562980 / SC - SANTA CATARINA - REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO
EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.
E como a autorização legal já tem cerca de 10 anos boa parte das pretensões, em caso de vitória dos contribuintes, estaria prescrita, uma vez que a prescrição de créditos escriturais é qüinqüenal com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32, cf. jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que pode ser encontrada no recursos especiais 691932, com relatoria do ministro Luiz Fux, e 530182, relatado pelo ministro Castro Meira.
O imposto previsto no inciso IV (IPI):
.Dispõe o art. 100, I, a, Decreto 87.918/82:
A posição dos contribuintes é sustentada, entre diversos outros doutrinadores por Ives Gandra da Silva Martins. "Em outras palavras, o artigo 11 apenas explicitou, no concernente ao princípio da não- cumulatividade, princípio constitucional inequívoco de que, nos casos de saída de produtos sujeitos à alíquota zero, em que há o nascimento da obrigação tributária, o crédito relativo a insumos é permitido, desde a Constituição de 1967, com reiteração na Constituição de 88. A lei acatou a orientação pretoriana. Respeitou o decidido pela Suprema Corte." Ives Gandra da Silva Martins, O princípio da não- cumulatividade no IPI _ Inteligência da Lei nº 9.779/99 em face do princípio _ Direito ao aproveitamento do crédito de tributos em operações finais imunes, isentas ou sujeitas à alíquota zero, Revista Fórum de Direito Tributário 25, janeiro, fevereiro 2007
A referida decisão da Corte Especial do TRF da 4ª Região tem o apoio da doutrina de José Eduardo Soares de Melo. A interpretação conforme a Constituição objetiva prestigiar o princípio que alberga- como no caso em tela,o postulado de não-cumulatividade do IPI-, que confere direito ao abatimento de valor do imposto (crédito), independente de ter ocorrido a efetiva tributação (isenção, alíquota zero, imunidade, não tributado). Não se deve aceitar norma infraconstitucional (Decreto que regulamenta o IPI) – que nega o crédito -, vilipendiando norma superior (Constituição Federal), que assegura o direito de crédito. MELO, José Eduardo Soares de, A Não-Cumulatividade do IPI, ICMS, PIS, Cofins, Revista Fórum de Direito Tributário, RFDT, nº 10, Belo Horizonte, jul – ago 2004, p . 129
TRIBUTÁRIO. IPI. OPERAÇÃO SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSTO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99.
Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal
"Parece evidente que o direito ao aproveitamento de crédito oriundos de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não surgiu apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, visto que deriva diretamente do princípio da não-cumulatividade abrigado na Constituição de 1988, tal como nas Cartas que antecederam, mostrando-se, destarte, inadmissível que lei ordinária ou, o que é pior, um simples regulamento possam erigir obstáculos a tal direito." Voto do ministro Ricardo Lewandowski in apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11592>. Acesso em: 30 set. 2009.
O entendimento do Ministro Eros Grau é consentâneo com a doutrina de Hugo de Brito Machado e Vittorio Cassone. Este entende que a entrada desonerada pela isenção dá direito ao crédito, da forma que fora julgada no "caso Coca-Cola" visto no item anterior: "Percebe-se claramente que dois são os pressupostos da não-cumulatividade: devido e cobrado, que, por consistirem em aspectos objetivos no bojo de uma interpretação, merecem, do intérprete, a devida consideração. Claro está que o termo "cobrado" não está a indicar se A "cobrou", ou não, o IPI de B, ou se A recolheu o IPI à União. Trata-se de uma norma, e como tal tem significação jurídica, no sentido de uma efetiva incidência, independentemente de cobrança ou recolhimento, os quais são resolvidos em face do direito positivo a estes pertinentes. A doutrina, que considero majoritária, acertadamente tem-se posicionado no sentido de que os termos devido e cobrado devem ser entendidos como incidido, motivo pelo qual, como veremos mais adiante, a compra de insumos isentos, por consistir numa "incidência", dá direito de crédito." A não-cumulatividade no ICMS, IPI, Cofins e PIS, Revista Fórum de Direito Tributário 28, julho/ agosto 2007, Vittorio Cassone. Já o professor Hugo de Brito Machado sustenta que estender o creditamento para as hipóteses de alíquota-zero e não-tributação ofenderia a seletividade "Para entendermos a distinção é importante observarmos que a Constituição Federal alberga dois princípios relativos ao IPI, o da não cumulatividade e o da seletividade, princípios que o intérprete da lei tributária há de conciliar de sorte que um não anule o outro. Nessa tarefa há de valer-se da distinção que existe entre isenção, de um lado, e não incidência e alíquota zero, do outro. E utilizar as alíquotas para realizar o princípio da seletividade, reduzindo-as até zero, em razão da essencialidade do produto. Ou colocando o produto na TIPI com a indicação NT, isto é não tributado. Já a isenção deve ser utilizada para alcançar outros objetivos, como é o caso do incentivo ao desenvolvimento regional. Sem qualquer pertinência com a seletividade.
No que pertine ao ICMS, para antiga orientação do STF, como a isenção é benefício fiscal e a não-tributação e alíquota-zero são uma técnica fiscal só as mercadorias isentas ensejavam o creditamento, conforme RREE 86.217 e 96.862. A negativa de creditamento para as hipóteses de técnica fiscal, por sua vez, encontra-se estabelecida no julgamento dos RREE 107.985 e 115.337. Entretanto, essa jurisprudência restou superada pela emenda constitucional 23/83 ou Passos Porto que proibiu o creditamento do ICMS, seja na hipótese de técnica fiscal, seja na de benefício fiscal.
O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, inicialmente, estar-se diante de hipótese diversa da examinada anteriormente pela Corte (RE 370682/SC e RE 353657/PR, j. em 25.6.2007), em que assentada a impossibilidade do creditamento do IPI nas operações realizadas com insumos ou matérias-primas isentos ou tributados com alíquota zero. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
Ementa: "Impõe-se o creditamento do IPI incidente na aquisição de mercadorias e insumos tributados aplicados na industrialização de produtos sujeitos à alíquota zero ou isentos, pena de ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade e transmutação do industrial, contribuinte de direito, em consumidor, contribuinte de fato do IPI em autêntico imposto direto".
Art. 100. Será anulado o crédito, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto:
Art. 174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8º, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 12):
Teceu considerações a respeito da natureza jurídica do IPI e ressaltou que esse tributo é seletivo em função da essencialidade do produto e rege-se pelo princípio da não-cumulatividade que visa, em última análise, impedir que se repasse, ao consumidor, integralmente, a carga tributária incidente em cada etapa necessária à fabricação do produto. Aduziu que esse princípio encontra expressão no art. 153, § 3º, II, da CF e no art. 49 do Código Tributário Nacional - CTN, sendo abrigado também pelo art. 146, do Regulamento do IPI - RIPI (Decreto 2.637/98). Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
O relator assentou que o art. 11 da Lei 9.779/99 acabou por acolher o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência no tocante à matéria em questão, ensejando o aproveitamento dos créditos do IPI, mediante compensação com outros tributos devidos e administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96. Entendeu ser patente que o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não teria surgido apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, já que derivado diretamente do princípio da não-cumulatividade, previsto na CF/88 e em Cartas anteriores, sendo inadmissível que lei ordinária ou simples regulamento pudessem obstaculizá-lo. Ressaltou que a retroação dos efeitos da Lei 9.779/99 estaria implícita, porque esse diploma configuraria verdadeira "lei interpretativa", visto não criar direito novo, mas apenas explicitar as conseqüências advindas do princípio constitucional da não-cumulatividade, revestindo-se, pois, de um caráter eminentemente declaratório (CTN, art. 106, I).Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
Tal preceito violaria tanto a CF quanto o CTN, impedindo a concretização não só daquele princípio, mas também o da própria seletividade. Para o relator, o acórdão recorrido teria corretamente reputado inconstitucional o art. 174 do Decreto 2.637/98 ao fundamento de que a vedação do creditamento, na hipótese, transformaria o contribuinte de direito em contribuinte de fato, uma vez que os encargos fiscais do IPI dirigem-se unicamente ao consumidor, destinatário último da cadeia de produção, bem como tornaria o IPI um autêntico imposto direto e cumulativo em relação ao industrial, inviabilizando a concessão de isenções durante todo o processo. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
"Art. 153, § 3º, II - O IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
Afirmou que, diversamente do que ocorre com o ICMS, não há previsão quanto a condição ou limite à compensação do IPI pago nas operações antecedentes, não sendo a este aplicável a vedação prevista no art. 155, § 2º, II, b, da CF, inserida pela EC 23/83. No ponto, asseverou que o fato de não ter sido essa vedação incorporada ao regime constitucional do IPI deveria ser interpretado não como omissão do constituinte derivado, mas como "silêncio eloqüente" do legislador.
"Em outras palavras, a limitação ao crédito do ICMS auferido em operações anteriores, nas hipóteses de isenção ou não incidência, foi introduzida na Lei Maior em atenção às particularidades que cercam esse imposto estadual. Não é possível, pois, estender tal proibição ao IPI, cuja sistemática de cálculo e arrecadação é substancialmente diversa, mesmo porque distintos são os seus fundamentos e objetivos". apud ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na saída de produtos desonerados antes da Lei nº 9.779/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11592>. Acesso em: 30 set. 2009.
Em seguida, afastou a alegação de ofensa ao art. 155, § 2º, da CF, haja vista não se tratar, no caso, da outorga de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, sem a correspondente autorização legislativa. Considerou estar-se a analisar se o dispositivo regulamentar impugnado impede ou não a realização do princípio da não-cumulatividade, ao que concluiu positivamente. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICM. DIREITO DE CRÉDITO PELA ENTRADA DE MATÉRIA PRIMA IMPORTADA COM ISENÇÃO DO IMPOSTO. AÇÃO DECLARATORIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. I. - Importação de matéria-prima isenta de ICM anteriormente a EC n. 23, de 1983: tem o importador direito de crédito do valor do imposto nas operações posteriores. Prevalecimento do princípio constitucional da não-cumulatividade inscrito no art. 23, II, CF/67. II. - Por se tratar de direito de crédito e não a restituição de indebito, não há que falar na transferencia do encargo, ja que inaplicavel a regra do art. 166, C.T.N. III. - Em se tratando de ação declaratoria, não cabem a correção monetária e os juros de mora. Precedentes do S.T.F. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator em sentido contrario. IV. - Recurso conhecido e provido, em parte. RE 114527 / SP - SÃO PAULO , RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 12/05/1992, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. (no mesmo sentido os recursos extraordinários 114574 e 114893).
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Rejeitou, de igual modo, a assertiva de que o contribuinte deveria ter comprovado que não repassara o tributo, tendo em conta não se estar diante de restituição de indébito, não se aplicando à espécie o art. 166 do CTN, concluindo que, se sobre o produto final não incide o IPI, seria de se presumir nada ter sido repassado ao seu adquirente, invertendo-se, assim, o ônus da prova. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal
O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430, de 1996, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal – SRF, do Ministério da Fazenda.
Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, limitar o creditamento, com as conseqüências próprias, ao período posterior à vigência da Lei 9.779/99. Afirmou que, presente o princípio da não-cumulatividade, do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição, o direito do contribuinte ao crédito, no caso, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99, a qual não implicaria mera explicitação de um direito. Informativo 511 do Supremo Tribunal Federal.
Observou o relator que, ante a sucessividade de operações versadas nos autos, perceber-se-ia o não envolvimento do princípio da não-cumulatividade, conclusão essa que decorreria da circunstância de o inciso II do § 3º do art. 153 da CF surgir pedagógico ao revelar que a compensação a ser feita levará em conta o que devido e recolhido nas operações anteriores com o cobrado na subseqüente. Para ele, atentando-se apenas para o princípio da não-cumulatividade, se o ingresso da matéria-prima ocorre com incidência do tributo, há a obrigatoriedade do recolhimento, mas, se na operação final verifica-se a isenção, não existirá compensação do que recolhido anteriormente em face da ausência de objeto. Frisou que o que o aludido dispositivo constitucional contempla é a compensação, considerando os valores devidos, ou seja, o que recolhido anteriormente e o que é cobrado na operação subseqüente. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal.
Asseverou, ademais, salientando mostrar-se uno o sistema tributário, a necessidade de se levar em conta que, no tocante ao ICMS, a Constituição Federal seria explícita ao prever que a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (CF, art. 155, § 2º, II, a). Em razão desse contexto a revelar o sistema, somente em 1999, até mesmo em observância à exigência instrumental do § 6º do art. 150 da CF, teria vindo à balha a Lei 9.779/99, estabelecendo o que seria a compensação, com outros tributos, considerada a mesma pessoa jurídica, de possível crédito, e remetendo à Lei 9.430/96. Daí, antes da Lei 9.779/99 não haveria base, quer sob aspecto interpretativo em virtude do princípio da não-cumulatividade, quer sob o aspecto legal expresso, para concluir-se pela procedência do direito ao creditamento, tendo em conta a isenção. Em síntese, presente o princípio da não-cumulatividade — do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição —, a possibilidade de o contribuinte se creditar, na situação analisada, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 4ª Região que reconheceu a possibilidade de manutenção de créditos decorrentes da aquisição de insumos e matérias primas tributados, empregados no fabrico de produtos cuja saída é isenta ou tem alíquota zero. Inicialmente, o relator registrou ser diversa da dos presentes autos a matéria examinada no RE 353657/PR (DJE de 7.3.2008) e no RE 370682/SC (DJE de 19.12.2007), nos quais se tratava da existência de crédito presumido, decorrente da aquisição de produtos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, com subseqüente venda de produto tributado. Asseverou cuidar-se, aqui, da questão da desoneração de IPI na saída e dos seus efeitos sobre a manutenção dos créditos, reais e não fictos, obtidos nas aquisições tributadas. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal.
Asseverou cuidar-se, aqui, da questão da desoneração de IPI na saída e dos seus efeitos sobre a manutenção dos créditos, reais e não fictos, obtidos nas aquisições tributadas. Em seguida, reputou ser imprescindível assentar que o nascimento do crédito na entrada não está sujeito à realização do fato gerador tributado na saída, isto a significar que o direito ao crédito pelos insumos entrados no estabelecimento industrial não se subordina nem vincula a saída tributada, tendo o contribuinte direito ao crédito por força da só aquisição de insumos tributados, não obstante precise, para dele fruir, da realização de operação integrante da classe típica de incidência do IPI, conquanto não necessariamente tributada pelo IPI. Assim, afirmou ser suficiente que a empresa, cujas saídas sejam exoneradas, realize operações com produtos industrializados (CF, art. 153, IV), para que lhe seja assegurado o creditamento relativo às aquisições, pouco se dando a modalidade do tratamento normativo-tributário reservado às vendas, isto é, tributação, não-tributação, alíquota zero ou isenção. O relator considerou que a própria concepção dogmática do instituto da não-cumulatividade torna claro que, ocorrido o pagamento de tributo na entrada dos insumos e de material similar, não há lugar para dúvida acerca do nascimento dos créditos oriundos dessa operação ou operações, pois apenas a compensação total dos impostos pagos na aquisição de insumos, produtos intermediários, viabiliza a não-cumulação, a competitividade nos preços e a desoneração total do produtor ou comerciante. Esclareceu que, se a empresa comprou matéria-prima, com incidência do IPI, industrializou o produto final, mas não o vendeu, ou vendeu apenas parte da produção, disso não resulta que perde o crédito adquirido em razão da compra, nem que o perde se vende produtos industrializados desonerados. Ressaltou que não se lhe pode negar, em nenhum caso, direito, de raiz constitucional, ao crédito, que será compensado, na forma da legislação vigente. No ponto, afirmou que lei futura pode até admitir negociação e venda dos créditos a terceiros, mas a lei não tem competência para, à margem da norma constitucional, vedar a própria formação de créditos ou deixar de prever alguma forma para sua fruição. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
Assim, em nenhuma hipótese, pode a empresa ser condenada a acumulá-los inútil e indefinidamente, ser compelida a abdicar os créditos, ou suportar-lhes anulação prática, já que nasceram de imposição constitucional. Dessa forma, a despeito da distinção conceitual e técnica entre geração de créditos, no primeiro momento da aquisição de insumos tributados, e sua fruição em momento ulterior, substanciada, via de regra, no abatimento do valor de tributos por recolher, a desoneração da saída não se propõe nunca como óbice ao total aproveitamento dos créditos adquiridos pelo contribuinte. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
Expôs, em seqüência, as razões pelas quais entende que nenhuma espécie desonerativa pode implicar anulação dos créditos oriundos de entradas tributadas. Disse que, na saída com isenção ou alíquota zero, é manifesta a ocorrência de operação típica de IPI. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
Por fim, o Min. Cezar Peluso realçou que geração e utilização de créditos derivam, pois, diretamente da Constituição, que agasalha, no ponto, norma de eficácia plena e incidência imediata, a todos oponível, não sendo possível interpretá-la à luz de normas subalternas. Daí, a geração de créditos não pode ser impedida por norma infraconstitucional, nem pode seu aproveitamento ser obviado, tendo em conta a própria natureza da não-cumulatividade. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
Para o relator apenas uma limitação é concebível ao propósito, qual seja, a empresa não pode utilizar o crédito, de cujo direito já se tornou titular, até que promova saída da produção, realizando operação característica do regime de IPI, quando uma de duas situações pode configurar-se: (a) empregará o crédito que acumulou para abater do imposto devido na saída, o que se dá ordinariamente, porque a tributação na saída é a regra; ou (b) havendo desoneração na saída, como no caso, poderá compensá-lo com outros tributos, cedê-los a terceiros, ou utilizá-los de outra maneira, consentânea com o princípio da não-cumulatividade. Informativo 522 do Supremo Tribunal Federal
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Cezar Peluso, que desproviam o recurso. Vencido, em parte, o Min. Eros Grau que lhe provia parcialmente, ao fundamento de que apenas no caso da isenção, que é benefício fiscal, e não no da alíquota zero, técnica fiscal, seria justificável, no período anterior à vigência da Lei 9.779/99, a manutenção do crédito discutido. Informativo 545 do Supremo Tribunal Federal
Como relatado no escorço histórico a antiga jurisprudência da Corte representada pelos recursos extraordinários 99.825 e 109.047, julgados ainda sob a égide da Carta Política de 1967/69, já sinalizava no sentido de que não viola o princípio da não-cumulatividade a ausência de direito ao creditamento do valor efetivamente pago a título de IPI em caso de produto desonerado, com alíquota zero ou com isenção, na saída do estabelecimento industrial.
Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumerados ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.
TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO DE PRODUTOS DESTINADOS AO ATIVO FIXO, AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA LEI Nº 9.779/99 C/C DECRETO Nº 2544, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 153, § 3º, II DA C.F. PRECEDENTES JUDICIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
TRIBUTÁRIO – IPI – BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA – MATERIAIS DE USO E CONSUMO – CREDITAMENTO – IMPOSSIBILDIADE.
No particular tramita o projeto (PLS 441/09) do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que inclui comprar de bens de uso e consumo e os bens de capital, como máquinas e equipamentos, entre as operações que podem gerar crédito tributário para compensação posterior. Assim, passaria a valer, por força de lei, o princípio do crédito financeiro, pelo qual todo bem adquirido pela empresa tributado pelo IPI gerará crédito. O mesmo projeto prevê que ressarcimento dos créditos tributários seja feito com correção à base da Selic. No que pertine à correção monetária dos créditos esta será discutida no próximo item.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXPORTAÇÃO. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. ICMS. MATÉRIA-PRIMA E OUTROS INSUMOS. COMPENSAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. SUSPENSÃO LIMINAR. CRÉDITO IMPOSSIBILITADO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POSTERIORMENTE. RETORNO DA SITUAÇÃO AO STATUS QUO ANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO.
ICMS: direito de crédito do imposto pago na aquisição de bens para o ativo fixo, com correção monetária: embargos de divergência: não conhecimento: não aplicação ao caso da jurisprudência invocada pelo embargante. 1. É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal que, em se tratando de regular lançamento de crédito tributário em decorrência de recolhimento de ICMS, não haverá incidência de correção monetária no momento da compensação com o tributo devido na saída da mercadoria do estabelecimento. Precedentes. 2. O caso, contudo, é de crédito tributário - reconhecido pelo acórdão embargado e não contestado pelo embargante -, cuja escrituração não ocorrera por óbice imposto pelo Estado, hipótese em que é devida a correção monetária e não se aplica a jurisprudência citada, cujo pressuposto é a regularidade da escrituração. Precedente: RE 282.120, Maurício Corrêa, RTJ 184/332. RE 200379 ED-ED-EDv / SP - SÃO PAULO ..EMB.DIV.NOS EMB.DECL.NOS EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 15/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Por fim, reportando-se ao que decidido no RE 282120/PR (DJU de 6.12.2002), acrescentou que, em casos como o presente, o Supremo estaria admitindo a correção monetária, tendo em conta que o contribuinte estaria sendo obrigado a recorrer ao Judiciário ante a resistência do Fisco em permitir o creditamento de valores, fundado em norma inconstitucional e ilegal.
Há parecer da Fazenda Nacional que acolhe o mesmo entendimento "De efeito, à maneira de exemplo, no RE 195.643 (Relator Ministro ILMAR GALVÃO), nos RREE 205.453 e 223.521 (Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA) e no RE 120.961 (Relator Ministro MOREIRA ALVES), o Supremo Tribunal Federal decidiu que não incide correção monetária sobre os créditos escriturais fiscais, à míngua de expressa autorização legal." ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11569>. Acesso em:
Ficaram vencidos apenas os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. PRECEDENTES DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A incidência de correção monetária sobre o crédito foi objeto de apreciação anterior deste Supremo Tribunal, concluindo-se no sentido de que, em se tratando de irregular lançamento de crédito em decorrência do recolhimento do ICMS, não há incidência de correção no momento da compensação com o tributo devido. 2. Essas operações de creditamento têm natureza meramente contábil: são os chamados créditos escriturais. Aplica-se a eles técnica de contabilização para viabilizar a equação entre débitos e créditos, para fazer valer o princípio da não-cumulatividade.

(RE 386475, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/10/2006, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00017 EMENT VOL-02281-04 PP-00790 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 171-184)

61.Nessa perspectiva, a correção monetária dos supostos créditos escriturais fiscais do IPI ensejaria a transgressão do cogitado principio da não-cumulatividade. ALVES JR., Luís Carlos Martins. O creditamento do IPI na aquisição de bens destinados ao ativo permanente . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11569>. Acesso em: 15 out. 2009.

A não-cumulatividade do IPI e a sua interpretação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

5. A questão da correção monetária dos créditos

6. Conclusões

Notas

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