Sumário: 1. Introdução 2. Dimensões do direito à não-autoincriminação 3. Aplicabilidade do princípio nemu tenetur se detegere 4. Fraude processual no caso Nardoni 5. Conclusão 6. Notas bibliográficas 7. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O princípio nemo tenetur se detegere, expressamente previsto pelo art. 8º, 2, g, daConvenção Americana sobre Direitos Humanos e pelo art. 14. 3, g, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, além de garantia constitucional ex vi do art.5º, §3º da Lei Maior ^[01], conta com destacada aplicabilidade no processo penal pátrio. São diversos os casos: recusa do acusado na participação da reconstituição do crime; negativa de fornecer material genético para exame de DNA (como no caso do goleiro Bruno e tantos outros); abstenção ao teste do bafômetro etc.

Tão interessante quanto expor a aplicação, na prática, do aludido princípio seria entender quais seus limites e, ainda, vincar a posição do Supremo Tribunal Federal quanto à temática ora proposta a partir de uma análise en passant do caso Nardoni (acusados da prática dos crimes de homicídio triplamente qualificado e fraude processual).

Em tal caso, a defesa, via habeas corpus, alegou a atipicidade da conduta dos réus - que limparam da cena do crime o sangue deixado pela garota Isabella -, pleiteando, por conseguinte, a exclusão da decisão de pronúncia em relação ao crime de fraude processual (art.347, parágrafo único, do CP), alegando em prol dos réus o direito de não-autoincriminação.

2. DIMENSÕES DO DIREITO À NÃO-AUTOINCRIMINAÇÃO

O direito de ficar calado (art. 5º, inciso LVII, da Lex Fundamentalis) e de não produzir provas contra si mesmo (art. 14. 3, g, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 8º, 2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos)^[02] são inquestionáveis e também utilizados amiúde em processo penal. A garantia constitucional, que parece ser a tônica da linha de defesa adotada por muitas pessoas chamadas a depor nas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), também é regra nas salas de julgamento de todo o país.

Não é de hoje que o princípio gera polêmica e enfrenta resistências, sobretudo, dos profissionais que têm a missão de investigar crimes complexos. Dentro da própria sistemática processual penal pátria pode-se concluir, por interpretação conjunta do art. 186, parágrafo único, e do art. 198, in fine, da Lei Instrumental Penal que o silêncio não importará em confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

E, em que pese muitos juristas entenderem que se trata de uma construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de forçar uma interpretação favorável ao imputado, sem preocupar-se com a sociedade, é preciso vincar, na esteira do Min. CELSO DE MELLO, que a recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, "especialmente aquela exposta a atos de persecução penal" (HC nº 96.219).

Ademais, não se pode esquecer que no sistema acusatório preconizado pela Lei Fundamental o ônus probatório é do Parquet, cabendo ao acusado ou réu tão somente fazer a prova de fatos modificativos ou extintivos, provando, exempli gratia, o seu álibi e oferendo contraprovas quando preciso for.

Quanto ao princípio nemu tenetur se detegere, faz parte da autodefesa e, como é cediço, possui diversas dimensões, dentre as quais: a) direito ao silêncio; b) o direito de não produzir provas contra si mesmo; c) direito de não confessar, (e) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (f) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica.

Posto isto, vê-se que a ratio essendi do art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica é de uma clareza insofismável: não é razoável exigir de um indivíduo humano que ele não se defenda da melhor maneira que puder, utilizando-se do direito de ampla defesa, exercendo, pois, um direito que lhe é assegurado constitucionalmente.

3. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO NEMU TENETUR SE DETEGERE

Importante ressaltar que o exercício do direito contra a auto-incriminação, conforme tem entendido o Pretório Excelso, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis.

Ad argumentandum, tal princípio encontra aplicabilidade em processo penal em diversas situações: quando o motorista possivelmente embriagado se nega a soprar o bafômetro - impedindo, em tese, a produção de provas contra si mesmo; quando o acusado se abstém de participar da reprodução simulada dos fatos (reconstituição da cena do crime), nada obstante seja obrigatório o seu comparecimento, segundo autorizada doutrina; quando o acusado se recusa a fazer o exame de DNA, como no caso do goleiro Bruno, acusado de ser o mandante do homícido da modelo Eliza Samudio; e, por fim, o direito de não ceder material gráfico para exame grafotécnico, conforme ficou ressaltado no julgamento do HC nº 96.219/MC, rel. Min. CELSO DE MELLO.

Do mesmo modo, penalistas de renome, tais como Guilherme NUCCI, Luiz Flávio GOMES ^[03] e Damásio E. de JESUS advogam a tese da inconstitucionalidade ou inaplicabilidade do artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) ^[04], que trata do "delito de fuga à responsabilidade", já que afrontaria, em tese, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Damásio de JESUS, insinuando que a proposição incriminadora é constitucionalmente duvidosa, questiona: "A lei pode exigir que, no campo penal, o sujeito faça prova contra ele mesmo, permanecendo no local do acidente?"

Por sua vez, diz Guilherme NUCCI sobre o artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro: "Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere. Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as consequências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o artigo 305 da Lei 9.503/97″ ^[05] .

A nosso sentir, deve ser feito um controle jurisdicional da convencionalidade ^[06] dessa lei ordinária, haja vista que o dispositivo em comento deve estar obrigatoriamente em compatibilidade vertical material com o Pacto de San José da Costa que, por sua vez, em seu art. 8º declara, em alto e bom som: "Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, a declarar contra si mesmo, ou seja, a autoincriminar-se".

Tanto é que, em decisão polêmica, a Justiça paulista mandou trancar uma ação penal em que um homem responde por ter fugido após se envolver em um acidente de trânsito. O argumento usado foi o de que o delito viola a Constituição Federal, que garante a toda pessoa o direito de não produzir prova contra ela mesma, porém, o tema não é pacífico nos Tribunais.

4. FRAUDE PROCESSUAL NO CASO NARDONI

Com argumentação muito interessante e esteira no Direito Comparado, no caso Nardoni, os advogados pediram em habeas corpus ao STF o trancamento da ação penal (atipicidade de conduta) pela prática do crime de fraude processual, alegando, em síntese, que seria direito dos pacientes não produzir provas contra si mesmo e que, por conseguinte, não poderiam ser punidos por terem limpado o sangue da vítima, encontrado na casa.

Destarte, no entender da defesa, o direito constitucional de não se auto-incriminar impediria a atribuição do crime de fraude processual aos pacientes, já que estes, por serem acusados da prática de homicídio ocorrido anteriormente, não estariam obrigados a "exibir todos os vestígios" desse delito anterior, nem tampouco a manter o local dos fatos intacto, enquanto as provas estavam em seu poder, antes da chegada dos policiais.

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Nesse mesmo lume, consoante o judicioso parecer do Subprocurador-Geral da República EUGÊNIO JOSÉ DE ARAGÃO (HC nº 137.206/SP, p.02), também não haveria de se atribuir a prática do crime de fraude processual a imputado que, antes da chegada da autoridade policial, altera prova no local do crime, quando esta ainda está sob seu domínio, haja vista a incidência da garantia constitucional contra a auto-incriminação.

De acordo com relatório do Min. NAPOLEÃO MAIA FILHO, do STJ, o laudo pericial realizado no local do crime revelou que várias das manchas de sangue detectadas no chão do apartamento de onde a vítima foi defenestrada, além de apresentarem aspecto recente, teriam sido parcialmente removidas por limpeza e que somente com a utilização de reagente policial (bluestar) puderam ser visualizadas (HC nº 137.206/SP, p.05).

Segundo o Ministro, "uma coisa é o direito a não auto-incriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o Juiz a erro".

Além disso, é de se ter em vista que a sistemática legislativa penal há previsão genérica para o agravamento das penalidades infligidas em razão de crimes cometidos para facilitar ou assegurar a ocultação ou a impunidade de outros cometidos anteriormente, ex vi do art.61, inciso II, alínea "g", do Código Penal.

Há de se destacar, ainda, que o Tribunal do Júri é competente para julgar os crimes dolosos contra a vida e os que lhes estejam eventualmente conexos, por isso a discussão acerca da atipicidade ou não do crime de fraude processual.

Posteriormente, em ordem constitucional impetrada no Supremo Tribunal Federal, o Min. JOAQUIM BARBOSA entendeu que não houve qualquer violação ao princípio nemu tenetur se detege, haja vista que os pacientes não foram obrigados a produzir prova contra si e os vestígios do crime que eles são acusados de tentar esconder já haviam sido produzidos e que, ademais, "nenhum direito fundamental deve ser interpretado como se fosse um escudo ou uma autorização para a prática impune de fato descrito como crime" (HC nº 102.828/SP).

5. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, restou clara a inviabilidade do trancamento da ação penal ou mesmo absolvição por atipicidade de conduta quanto à eventual prática do crime de fraude processual por parte do acusado, uma vez que o direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo encontra limite na possibilidade de induzir o magistrado e peritos a erro, configurando, pois, nada menos que um crime contra a Administração da Justiça.

Ora, o direito não pode ser utilizado como um "escudo protetivo" para a prática de crimes, nesse sentido é o entendimento iterativo no Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional.

Em outras palavras, em processo cada parte tem a sua verdade, mas não pode haver abuso ou extrapolação do direito de defesa, caso contrário haveria infringência ao princípio - fundamento do Direito como um todo e presente na generalidade dos Estados Democráticos - de que a ninguém é lícito beneficiar-se de sua própria torpeza.

6. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1. 1
Segundo Luiz Flávio GOMES e Valério MAZZUOLI, citando o julgamento do HC nº 87.585-TO e com fulcro em autorizada doutrina, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos tem status constitucional independentemente da força do art.5º, §3º da Constituição Federal, que apenas formalizaria o seu conteúdo, cf. GOMES, L.F. e MAZZUOLI, Valério. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São Paulo: RT, 2008.
2. Segundo o Supremo Tribunal Federal, ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, haja vista o direito fundamental à não auto-incriminação (STF, 2ª Turma, HC 89.503/RS, rel. Min.CEZAR PELUSO, j. em 03.04.2007, DJ 08.06.2007). No mesmo sentido: HC 96.219-SP, rel. Min. CELSO DE MELLO.
3. GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª edição – 2ª tiragem, 1999, p. 46.
4.   Dispõe o art. 305 do CTB: "Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa".
5. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 848.
6. Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
7. GOMES, Luiz Flávio. Revista Consulex – ANO XIV – nº 312 – 15 de janeiro de 2010, p.66.

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7. BIBLIOGRAFIA

GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª edição – 2ª tiragem, 1999.

GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valério. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São Paulo: RT, 2008.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela, Ed. Edições 70, Lisboa,1986.

MAZZUOLI,Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.