Qualquer novidade que surja no Direito, consome um certo tempo de estudos e adaptações de parte de advogados e magistrados, a fim de que se capacitem a dirimir as dúvidas naturais que lhes ocorram.
Com o Direito de Informática o mesmo acontece. Embora ainda não haja em nossa literatura especializada um número considerável de obras doutrinárias neste campo, nem uma vasta coletânea de jurisprudência colacionadas dos Tribunais Estaduais e Superiores, é certo que estamos passando por um rápido avanço nesta área, compatível com a própria tecnologia.
No Brasil somente nos últimos cinco anos é que se tornaram mais freqüentes os litígios envolvendo empresas do setor, bem como grupos de usuários.
A perspectiva futura, entretanto, nos leva a refletir que este número contendas tende a aumentar. Se aplicarmos alguns dados estatísticos levantados neste ano pela "Computer Law Association", em 1999, há aproximadamente 800.000 novas pessoas diariamente conectando-se a Internet. O perfil destes usuários hoje não se restringe às outroras pesquisas institucionais, mas à utilização do comércio eletrônico, serviços bancários ou mesmo prestações de serviço de variadas naturezas.
Daí poder-se imaginar, quantos problemas surgirão em razão destes acessos, levando ao Judiciário uma grande quantidade de assuntos até então bem pouco explorados.
Não é tarefa das mais fáceis para os magistrados solucionar pendências dessa ordem porque, o ineditismo faz com que a grande maioria sinta a necessidade de afeiçoar às informações e conceitos técnicos básicos para que estejam aptos a decidir os conflitos surgidos.
Muitas vezes, as próprias partes ainda preferem optar por soluções alternativas para dirimir suas desavenças como a mediação ou a arbitragem, devido à complexidade técnica desses conteúdos. No âmbito da nossa cultura legal, em verdade, à poucas soluções de razoável êxito na adoção destas medidas são conhecidas no Brasil, até esta data.
Em razão disto, o que se vê, é a disputa de interesses levada ao Judiciário, propiciando um debate de assuntos técnicos, pouco claros à maioria dos julgadores, causando com isto grande dificuldade na condução e solução dos litígios desta área.
É impossível exigir dos nossos Juízes conhecimentos técnicos atualizados no enfrentamento destes problemas, pois o mercado de informática é extremamente mutante, fazendo com que os próprios técnicos desta área não estejam a par das mais recentes inovações.
Como advogado e militante há dez anos nesta área, posso sugerir aos magistrados e usuários de maneira em geral, alguns informes quanto a utilização de computadores e programas.
Se considerarmos que a micro informática foi introduzida no Brasil no início da década de 80, é compreensível que os problemas jurídicos advindos do uso de computadores tendam, casa vez mais, a aumentar.
Já naquela época, face a reserva de mercado, o preço de um micro computador não o colocava ao alcance do grande público. Somente agora, quando as estão fazendo uso maciço de computadores, softwares e da Internet, começam a aparecer diversos processos desta área.
Dentre os problemas advindos da Informática, um dos que mais tem chamado a atenção do Judiciário, são os problemas envolvendo a ausência de licenciamento de softwares.
Tendo ciência do alto percentual de cópias desautorizadas encontradas nas empresas brasileiras, há de se considerar que este número já foi bem maior. Hoje a maioria dos empresários tem muito mais consciência quanto a esta prática.
Seja pela necessidade de obtenção de suporte técnico gratuito, troca de novas versões do programa, pelas severas penalidades aplicadas pela Lei do Software ou, ainda, pelas campanhas publicitárias encabeçadas pela Associação Brasileira de Empresas de Software ABES.
Com o advento da Nova Lei do Software (Lei n.º. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), o Brasil avançou alinhando-se à tendência mundial de proteção do software pelo direito autoral (Diretivas do TRIPS, Nafta e Comunidade Econômica Européia). Entendo que esta Lei retroagiu, ao restringir a possibilidade de direitos morais do autor do programa , que ficaram restritos a reivindicação de paternidade, ou autoria, às alterações não autorizadas, se essas ocasionarem deformação, mutilação ou modificação do programa de computador tais, a ponto de prejudicar honra ou reputação do autor ( parágrafo 1º. do artigo 2º.).
Pelo que se depreende dos diversos processos, que estão em curso atualmente no Brasil, quanto a questão de licenciamento de software várias dúvidas tem ocorrido quanto a sua condução.
Conforme preceitua a Lei do Software, torna-se necessário ao autor de programas, a interposição de medida cautelar de vistoria, com pedido de liminar "inaudita altera pars" cumulada com busca e apreensão, contra usuário suspeito de estar fazendo uso irregular de programas.
Neste particular, a distribuição e o eventual cumprimento de liminar que defere a realização desta vistoria, tem como característica o "efeito surpresa". Isto porque, o usuário ao tomar conhecimento da medida já estará diante da presença de dois oficiais de justiça e dois peritos nomeados pelo Juiz, prontos a darem início ao cumprimento da diligência, conferindo todo o conteúdo dos computadores quanto a eventual existência de algum software do Autor que esteja instalado sem a respectiva licença.
Contudo, o "efeito surpresa" muitas vezes é extrapolado pelos "experts" com o prejulgamento de que o usuário estaria fazendo uso de softwares não licenciados muito antes de acercar-se cautelosamente da existência das respectivas licenças.
É sabido, por todos, que a política de licenciamento de cada autor é extremamente diversa, confusa e mutante. Vários autores de software sequer cedem um certificado de licença aos usuários, que se valem na maioria das vezes, na ausência deste documento, da apresentação da nota fiscal de compra para comprovação de legalidade.
Sabe-se que na maioria das vezes, os peritos nomeados para este tipo de vistoria, são noviços nesta tarefa de conferir licenças de uso de softwares, não estando preparados à realização de um trabalho cauteloso e profissional a altura da responsabilidade que estão incumbidos.
Por conseqüência, este meio de prova unilateral, é freqüentemente conduzido somente pelo autor juntamente com os peritos, na tentativa de se procurar obter algum subsídio para interpor posteriormente uma ação ordinária de indenização.
Já os peritos comumente, têm optado por encerrar o laudo da forma mais rápida possível, sem dar chances ao usuários de exibir as suas respectivas licenças.
Surge daí, como imperiosa, a necessidade de realização de nova perícia, na fase instrutória da ação principal, desta vez, com o acompanhamento de assistentes técnicos das partes e facultada a elaboração de quesitos.
Nos litígios envolvendo questões de contratação e pirataria, torna-se imprescindível a análise dos códigos fontes dos softwares questionados, para que se possa aferir com certeza qualquer possibilidade de cópia indevida.
Ocorre que na prática, nem sempre os peritos nomeados carecem de qualificação necessária na confecção dos resultados técnicos e confiável exame de similaridade entre dois softwares. Com a ausência deste tipo de comparação, enseja mais distorções, conduzindo o Magistrado a erro, já que o mesmo não conseguirá obter informações técnicas indispensáveis ao convencimento da suposta alegação.
Outra advertência válida é quanto ao prejulgamento de empresas face a acusações de pirataria de softwares por parte do Autor. Tornou-se fato corriqueiro, a interposição de cautelares de vistoria sucedidas de notas publicadas na imprensa pelos advogados dos autores de softwares, antecipando-se ao desate do processo, antes mesmo da conclusão do laudo, anunciando que os usuários estão sujeitos a pagar indenizações exorbitantes quanto as supostas irregularidades de licenciamento.
Este procedimento é repugnante e criminoso, devido aos prejuízos que poderão causar a imagem dos usuários que estejam regularmente licenciados. Assim, antes do trânsito em julgado da sentença, sem que exista algo de concreto sobre a alegada falta de licenciamento, qualquer acusação será pressurosa, comportando reparação civil, além de processo criminal.
Tais procedimentos, tornam necessários uma séria e efetiva reprimenda, sobretudo porque esta prática visa aquecer o mercado de venda de softwares. E, para isto, expõem os supostos contraventores, através de imprensa, ante a ameaça de pagamento de reparações consideradas inimagináveis, desfigurando a imagem dos usuários.
Estas ameaças jamais chegam ao final, sendo rara a existência de algum acordo da justiça, em segundo grau, impondo ao usuário o pagamento de indenização por uso indevido de software.
O real interesse dos autores na maioria das vezes, consiste em fomentar uma solução negociável, ante a existência de qualquer irregularidade mesmo incomprovada.
Caso a deficiência de licenciamento não seja comprovada durante o curso do processo, a situação será invertida, sendo necessária então a iniciativa dos autores procurando os usuários, mediante uma composição amigável. De outra forma, os supostos infratores poderão acionar judicialmente os denunciantes pelos danos sofridos impostos à sua imagem já no início do processo.
O que se espera, a final, é que o Judiciário não fique indiferente aos avanços do Direito de Informática só nomeando peritos conscientes e profissionais conhecedores da complexidade da matéria. Ou aplicando as normas inerentes a esta área, subsidiando-se quando for o caso, com técnicos capacitados, sob pena de terem as suas decisões sujeitas às revisões superiores por parte de quem entenda realmente deste advento.
