NOSSA POSIÇÃO SOBRE OS EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO
Por fim, é oportuno apresentarmos a nossa posição acerca do alcance do mandado de injunção.
De início, é preciso esclarecer que não consideramos apropriada a equiparação dos efeitos deste remedium juris aos da ação de inconstitucionalidade por omissão.Não nos parece razoável admitir que o constituinte originário tenha criado dois instrumentos com finalidade e alcance idênticos.
Dessa forma, entendemos que o mandado de injunção apresenta o escopo de concretizar direitos e garantias constitucionais consagrados em normas de eficácia limitada quando obstados em razão da omissão legislativa inconstitucional do Poder Público. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, visa a obter a edição de normas regulamentadoras pelo órgão competente.
Quanto aos efeitos do mandado de injunção, entendemos que, preenchidos os requisitos da ação, o órgão jurisdicional deve conceder a injunção estabelecendo os preceitos a serem observados no caso concreto a fim de viabilizar o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, obstado pela omissão legislativa inconstitucional.
Assim, a nosso ver, por meio do instrumento em tela, o impetrante deve obter a imediata fruição do seu direito ou garantia constitucional, competindo ao juízo o delineamento das condições necessárias para tanto. Consideramos que essa atividade regulamentadora deve ser desenvolvida subsidiariamente pelo órgão jurisdicional e deverá oferecer a solução no caso concreto.
Não há que se falar, nesse caso, em sobreposição do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes. A aplicação e efetivação das normas constitucionais é dever do Estado, não sendo lícito a nenhum dos Poderes se omitir em relação ao cumprimento dessa obrigação. Portanto, quando verificada a omissão legislativa, o Poder Judiciário, autorizado pelo art. 5º da Constituição Federal, poderá exercer o controle sobre a inércia inconstitucional dos demais Poderes.
Dessa forma, por meio dessa ação constitucional, a realização do controle dessa inatividade nada mais é do que a aplicação do sistema dos freios e contrapesos. Não existe, na hipótese, usurpação de funções, principalmente, porque a atividade do órgão julgador será sempre subsidiária e provisória, haja vista este estar autorizado a agir apenas enquanto perdurar a omissão do Poder competente.
Esta solução não transfere inapropriadamente o julgamento do mandado de injunção ao juízo de primeiro grau, cabendo ao órgão competente para apreciar a ação possibilitar diretamente o exercício do direito reclamado, fixando, de pronto, os parâmetros que o nortearão no caso concreto.
Destarte, a nosso ver, a evolução do entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal acerca do mandado de injunção foi essencial para dar efetividade ao instrumento de controle concreto da omissão legislativa criado pela Carta Magna de 1988.
Notas
- Nesse sentido, MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, O Controle Incidental de Normas no Direito Brasileiro. 26ª.Edição Ed. Atual.por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – 2ª Tiragem.São Paulo: Malheiros Editores, 2004, pp. 251-251; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, 1995, p. 276.
- STF: Mandado de Injunção n°. 107/DF, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 02-08-1991.
- STF: Mandado de Injunção n°. 283-DF, Relator Ministro Sepúveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 14-11-1991.
- STF: Mandado de Injunção n°. 284-DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator p/ acórdão Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ26-06-1992.
- STF: Mandado de Injunção n°. 232-RJ, Relator Ministro Moreira
Alves, Tribunal Pleno, DJ 27-03-1992.
REFERÊNCIAS
Livros
AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas, 2001.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial da Omissão do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004
DANTAS, Ivo. Mandado de Injunção (Guia teórico e prático). 1ª ed. Rio de Janeiro: Aide. Ed, 1989.
___________. O valor da Constituição (Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional).Rio de janeiro: Renovar, 1966.
HAGE, Jorge. Omissão Inconstitucional e Direito Subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara.Mandado de Injunção: um instrumento d efetividade da constituição. São Paulo: Atlas, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, O Controle Incidental de Normas no Direito Brasileiro. 26ª.Edição Ed. Atual.por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – 2ª Tiragem.São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. atual. com as reformas previdenciárias (EC n. 41/03) e Tributária (EC n. 42/03) São Paulo: Editora Atlas, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria o Advogado, 2001.
Artigos
BARROSO, Luís Roberto. Mandado de Injunção: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulação, Revista de Direito de 1998 – 1º semestre – Procuradoria-Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1998, 189-198.
11.3 Meio Eletrônico
BARROSO, Luís Roberto. Dez anos da Constituição de 1988 (Foi bom pra você também?) Disponível em WWW2.uerj.br/~direito/publicações/publicações/diversos/barroso
Sítio eletrônico: stf.jus.br
ANEXO I
EMENTAS DOS PRECEDENTES JUDICIAIS ANALISADOS
Mandado de Injunção n. 107 – Questão de Ordem
MANDADO DE INJUNÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO-APLICABILIDADE, OU NÃO. - EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE INJUNÇÃO, E ELE AÇÃO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCÍCIO ESTA INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AÇÃO QUE VISA A OBTER DO PODER JUDICIARIO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA OMISSAO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, ÓRGÃO, ENTIDADE OU AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE LHE DE CIENCIA DESSA DECLARAÇÃO, PARA QUE ADOTE AS PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE OCORRE COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO (ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL OPONIVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NÃO OCORRERIA SE NÃO HOUVESSE A OMISSAO INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE - QUE ESTA DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, 'Q' -, AUTO-EXECUTAVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NÃO DEPENDE DE NORMA JURÍDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE E ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUE COUBER. QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO-APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
(MI 107 QO, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/1989, DJ 21-09-1990 PP-09782 EMENT VOL-01595-01 PP-00001)
Mandado de Injunção n. 283-DF
- Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessaria ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossivel, se contem o pedido, de atendimento possivel, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciencia ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiario da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciario, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais tipicos, o provimento necessar io a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possivel, a satisfação provisoria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidencia da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniencia de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favoravel.::
(MI 283, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/03/1991, DJ 14-11-1991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-00135-03 PP-00882)
Mandado de Injunção n. 284-DF
- MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - FUNÇÃO PROCESSUAL - ADCT, ART. 8., PARAGRAFO 3. (PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA) - A QUESTÃO DO SIGILO - MORA INCONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO - EXCLUSAO DA UNIÃO FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL- ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - "WRIT" DEFERIDO. - O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional - consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - impõe que se defina, como passivamente legitimado "ad causam", na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual e imputavel a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de indole constitucional. No caso, "ex vi" do paragrafo 3. do art. 8. do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias, a inatividade inconstitucional e somente atribuivel ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitoria. - Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituido no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os varios atos de arbitrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teorica de um sistema claramente inconvivente com a pratica das liberdades publicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo "perigoso fascinio do absoluto" (Pe. JOSEPH COMBLIN, "A Ideologia da Segurança Nacional - o Poder Militar da America Latina", p. 225, 3. ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em "praxis" governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princíp io democratico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema ("O Futuro da Democracia", 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos politicos que consagram a democracia, espaco possivel reservado ao misterio. O novo estatuto político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.), enunciou preceitos basicos, cuja compreensão e essencial a caracterização da ordem democratica como um regime do poder visivel, ou, na lição expressiva de BOBBIO, como "um modelo ideal do governo público em público". - O novo "writ" constitucional, consagrado pelo art. 5., LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciario o anomalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e o sucedaneo constitucional das funções político-juridicas atribuidas aos órgãos estatais inadimplentes. A propria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico "impõe" ao Judiciario o dever de estrita observancia do princípio constitucional da divisão funcional do poder. - Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - único destinatario do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada - e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constituci onalmente imposta, torna-se "prescindivel nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, "desde logo", a possibilidade de ajuizarem, "imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituida em seu favor pelo preceito transitorio.
(MI 284, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 22/11/1992, DJ 26-06-1992 PP-10103 EMENT VOL-01667-01 PP-00001 RTJ VOL-00139-03 PP-00712)
MANDADO DE INJUNÇAO Nº. 712
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.
(MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)
