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Notas

1. A título de exemplo, recorde-se que autores consagrados como Émile DURKHEIM, Talcott PARSONS, Robert MERTON e Niklas LUHMANN foram enquadrados, de alguma forma, como defensores de alguma vertente de funcionalismo sociológico. Desta forma, reputamos equivocada a assertiva de ZAFFARONI/PIERANGELI, para os quais ROXIN se incluiria dentre os defensores do funcionalismo sistêmico e que teria influências de PARSONS e MERTON. Ver: ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 381-383. Observe-se que os autores não indicam os pontos da obra de ROXIN que teriam tais influências sociológicas. Veja-se, além disto, o próprio ROXIN criticar Knut AMELUNG pela ligação com a teoria de PARSONS. ROXIN. Derecho Penal, p. 68. O ponto não passou despercebido a GUARAGNI, que, todavia repete contraditoriamente o dito por ZAFFARONI/PIERANGELI. Cf. GUARAGNI. As Teorias da Conduta no Direito Penal, p. 244 e nota nº.125. No sentido do texto: GRECO. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 131 et seq.
2. Neste sentido, aludindo às diversas teorias funcionais do delito, recusando uma suposta fundamentação sociológica de ROXIN e contrapondo-a a de JAKOBS: GRECO. Revista Brasileira de Ciências Criminais, pp. 120-163. O autor cita também vários outros que podem ser chamados de "funcionalistas" (Santiago MIR PUIG, Winfried HASSEMER, Bernd SCHÜNEMANN, Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Jorge de FIGUEIREDO DIAS, cada um a seu modo), e outros que, apesar de sofrerem certas influências, classifica de "ecléticos", por não apresentarem pressupostos metodológicos rígidos (Hans-Heinrich JESCHECK/Thomas WEIGEND, Johannes WESSELS/Werner BEULKE, Heinz ZIPF, Paul BOCKELMANN/Klaus VOLK). Ibidem, p. 131.
3. ROXIN. Derecho Penal, p. 203.
4. Cf. TAVARES. Teoria do Injusto Penal, p. 142. Note-se que no capitulo 4.2, da primeira parte do livro, o ilustre jurista brasileiro se refere apenas a teorias sistêmicas. Já SCHÜNEMANN diz que o funcionalismo de JAKOBS se encontra muito afastado do defendido por ROXIN. Cf. SCHÜNEMANN. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 14.
5. SILVA SÁNCHEZ. La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, pp. 99-100, notas nºs. 12 e 13.
6. Vejam-se, por exemplo: SILVA SÁNCHEZ. La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal; GRECO. Luís Revista Brasileira de Ciências Criminais; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal; SANTANA. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Digno de nota, ainda, FIGUEIREDO DIAS. Temas Básicos da Doutrina Penal, pp. 42-43, passagem em que defende a expressão.
7. Denominação, aliás, um tanto quanto depreciativa.
8. Sobre o ponto: KAUFMANN. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, p. 124 et seq. Anote-se que há inúmeras teorias do "positivismo jurídico" quanto do "direito natural", muitas vezes contraditórias entre si, inobstante agrupadas sob a mesma denominação, conforme demonstra KAUFMANN na evolução que traça no artigo citado.
9. De inegável pertinência a observação de KAUFMANN, quando diz que tanto o jusracionalismo "clássico" quanto o positivismo-legalista têm o mesmo entendimento no que tange à teoria e à metodologia do direito, no tocante ao processo de determinação deste. KAUFMANN, op. cit., p. 127. Se adotarmos terminologia ora corrente, poderíamos dizer que se compartilhavam o mesmo paradigma.
10. KAUFMANN, op. cit., pp. 135 et seq.
11. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, vol. 1, t. II, pp. 443-444.
12. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, vol. 1, t. I, pp. 104 et seq. É bem verdade que as críticas do autor se dirigiam à criminologia da escola positivista (sociológica ou biológica), que no começo do século XX reivindicou espaço próprio no campo do saber jurídico-penal.
13. MIR PUIG. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, p. 12. Anote-se que o artigo referido é, na verdade, uma palestra proferida em 1977.
14. São eles: Kann der Jurist Heute noch Dogmatiker Sein? (Pode o jurista ainda hoje ser um dogmático?) e ¿Tiene Futuro la Dogmática Jurídico-penal? (Tem futuro a dogmática jurídico-penal?), respectivamente. Cf. MIR PUIG, loc. cit.
15. O positivismo legalista, fascinado pela suposta exatidão das ciências naturais, ao se esquecer que o texto legal não possui significado unívoco, ignora a evolução da linguagem e suas interferências na hermenêutica jurídica. Já as doutrinas do "direito natural" ficam a depender de concepções metafísicas indeterminadas para esclarecer o conteúdo do direito.
16. Vide a ressalva terminológica, supra. Muito embora já tenha criticado as concepções sistemáticas anteriores em outros escritos, o primeiro trabalho do autor propondo uma verdadeira "revolução sistemática" é a palestra proferida em 1970, intitulada Política Criminal e Sistema Jurídico-penal, posteriormente editada na forma de um pequeno livro. Cf. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, pp. 204-205, nota nº. 43.
17. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 204.
18. Atribui-se tal expressão a George Edward MOORE, que a teria cunhado na obra Principia Ethica, de 1903. Cf. GRECO. Cumplicidade Através de Ações Neutras, p. 39, nota nº. 97. Ver também GRECO. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 124, nota n°. 10. Saliente-se ainda que KANT já era expresso a respeito. Cf. KANT. Crítica da Razão Pura, p. 426. Atribui-se a HUME, alias, a expressão "no ought can come from an is". Forçoso reconhecer-se, o mérito de KELSEN, em fazer tal advertência no âmbito da ciência jurídica. Cf. KELSEN. Teoria Pura do Direito, p. 6: "[...] e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja", invocando PRIOR, Arthur. Logic and the Basis of Ethics. Oxford, 1944. KELSEN é claramente neokantiano, vislumbrando-se com facilidade o dualismo metodológico em sua obra. Em sentido conforme: ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 293.
19. PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1, p. 97; ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 309.
20. Outro destacado neokantiano, comumente referido na literatura, Rudolf STAMMLER, pertencia à escola de Marburgo. Cf. KAUFMANN. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, p. 117 e PRADO, op. cit., p. 99.
21. GRECO. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 127. Note-se que ROXIN, conforme salienta GRECO, tenta livrar-se deste dualismo. GRECO, op. cit., p. 137.
22. PRADO, op. cit., p. 100.
23. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 309-310.
24. BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Vol.1, p. 142.
25. TAVARES. Teorias do Delito, p. 41.
26. ZAFFARONI/PIERANGELI anotam que o penalista mais próximo de HEGEL foi Hellmuth MAYER. Cf. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 273.
27. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, pp. 205-206. Veja-se, ainda, que o autor encerra o capítulo com uma citação de HEGEL, assaz pertinente ao tema: ROXIN, op. cit., p. 257.
28. Sobre esse resgate de HEGEL, veja-se a excelente introdução de GRECO ao livro acima citado: GRECO. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 15 e et seq.
29. ROXIN, op. cit., p. 224.
30. Expressa referência ao conceito "concreto-geral" em ROXIN, op. cit., p. 254.
31. GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e Método da Ciência do Direito Penal, p. 86, nota nº. 8. O mesmo autor vê a mesma proximidade de ROXIN com o conceito concreto-geral. Cf. GIMBERNAT ORDEIG, op. cit, p. 104.
32. Sobre as origens, consultar TAVARES. Teorias do delito, p.53.
33. Veja-se, a respeito, KAUFMANN. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, pp. 130-131 e ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 202.
34. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 203-204.
35. Neste sentido: ENGISCH. Introdução ao Pensamento Jurídico, pp. 381-382.
36. CAMARGO. Hermenêutica e Argumentação, p. 143.
37. FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, p. 329.
38. Criticamente sobre o ponto: CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, p. 247.
39. Confira-se, neste sentido: FERNANDES. Ensaio sobre os novos rumos das Ciências Penais, pp. 188 et seq.
40. GRECO. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 138.
41. Nilo Batista, p.ex., insurge-se contra a denominação dogmática para abarcar toda a ciência do Direito Penal, defendendo que a dogmática é o "mais prestigiado e eficaz método em uso na ciência do direito", mas não comporia, sozinha, a ciência jurídica propriamente dita. BATISTA. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, p. 117.
42. Quanto à ciência do direito enquadrar-se no conceito de "ciência", parece apropriada a lição de ZAFFARONI/PIERANGELI, respondendo às críticas dos que objetam não serem os enunciados de valor ciência: "A ciência do direito não se ocupa de estabelecer juízos subjetivos de valor, e sim de determinar o alcance dos juízos de valor jurídicos, razão pela qual é possível falar-se em ‘ciência’ neste sentido". ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 160.
43. Vejam-se os breves comentários de GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e Método da Ciência do Direito Penal, pp. 36 et seq.
44. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 186.
45. ROXIN, loc. cit.
46. BATISTA, loc. cit. Com igual opinião: GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e Método da Ciência do Direito Penal, p. 34, nota nº. 8.
47. A alusão ao ordenamento jurídico como um todo não é despicienda: quando dizemos "interpretar a lei" queremos dizer não a lei sozinha, pinçada do contexto, mas em suas relações com as outras espécies normativas que compõem o ordenamento e, atualmente, principalmente na sua compatibilidade com os princípios e regras constantes da Constituição.
48. Importante a definição do objeto da dogmática segundo reconhecido estudioso do tema: "O objeto da ciência do Direito Penal é a lei positiva jurídico-penal, isto é, a determinação do conteúdo do Direito Penal, o que realmente diz o Direito Penal". GIMBERNAT ORDEIG. Conceito e Método da Ciência do Direito Penal, p. 34.
49. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 187. Segundo CANARIS, trata-se de definição que alude a duas qualidades do sistema amplamente aceitas. CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, pp. 9-10. De todo oportuna a advertência de CHAMON JÚNIOR, quando salienta que sistema, nesta perspectiva, não deve ser confundido com sistema jurídico. O primeiro é fruto das construções científicas, o segundo o próprio objeto da ciência do direito. Cf. CHAMON JÚNIOR. Do Giro Finalista ao Funcionalismo Penal, p. 54. Todavia, não nos parece pacífica a posição que considera o direito (o ordenamento jurídico), em si, um sistema. Sobre sistemas intrínsecos e sistemas extrínsecos, consulte-se BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional, p. 109.
50. Saliente-se que HUNGRIA adotava a rígida separação entre política criminal e dogmática jurídica, considerando a primeira ciência pré-jurídica, e cometendo-lhe, a exemplo de BRUNO, a tarefa de apontar os caminhos para o desenvolvimento do direito penal (legislado). Cf. HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, vol. 1, t. I, p. 105, nota nº. 20.
51. BRUNO. Direito Penal, t. I, p. 27.
52. Objeto central da crítica de ROXIN.
53. Conforme transcrito em FIGUEIREDO DIAS. Temas Básicos da Doutrina Penal, pp. 09-10. Também em ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 243.
54. BRUNO. Direito Penal, t. I, pp. 33-34.
55. BONAVIDES, op. cit., p. 112. ZAFFARONI; BATISTA. Direito Penal Brasileiro, vol. 1. p. 163.
56. Que seriam: a facilitar o exame de casos, possibilitar uma aplicação uniforme e diferenciada do direito, bem como sua simplificação, e fornecer subsídios para desenvolvimento praeter legem do direito. Cf. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, pp. 213-218.
57. ROXIN, op. cit., pp. 218-226. Enumera dentre os perigos do pensamento sistemático: a desatenção à justiça do caso concreto, a redução da possibilidade de solução de problemas, deduções sistemáticas incompatíveis com as diretrizes político-criminais e a utilização de conceitos por demais abstratos.
58. ROXIN, op. cit., p. 229.
59. ROXIN, op. cit., p. 230.
60. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 206.
61. Parece-nos errônea, portanto, a assertiva de BITENCOURT, que sustenta que LISZT "concebia o direito penal como política criminal". BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, pp. 59-60. Ora, a premissa mais combatida por ROXIN é justamente a separação rigorosa entre as duas ciências. É sabido que LISZT era entusiasta da política criminal, mas isso, acreditamos, não o levava a "confundir" ou mesmo "misturar" tal disciplina com o direito penal, entendida esta última expressão tanto quanto a ciência quanto o ramo do ordenamento jurídico. Talvez o equívoco se dê em razão da almejada "ciência conjunta do Direito Penal", que LISZT visava a construir. Confira-se, sobre isto, ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 243. Digno de nota é a contextualização que propõe, inserindo tal pensamento de LISZT na querela deflagrada pela escola sociológica do Direito Penal.
62. Veja-se que o próprio ROXIN considera o princípio "nullum crimen" um postulado político-criminal. Cf. ROXIN, op. cit., p. 244.
63. Tranqüilizadora, em meio a tormentosa questão, é a singela lição de CEREZO MIR: "Existe una gran confusión acerca del concepto de política criminal". CEREZO MIR. Derecho Penal, p. 112.
64. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 245.
65. Neste ponto, a assertiva de CANARIS é pertinente: "A abertura do sistema científico resulta, aliás, dos condicionamentos básicos do trabalho científico que sempre e apenas pode produzir projectos provisórios [...]". Cf. CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, p. 109. Destaque no original.
66. ROXIN. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito, p. 255.
67. ROXIN. op. cit., pp. 231-232.
68. ROXIN, op. cit., p. 246.
69. ROXIN, op. cit., p. 249.
70. ROXIN, op. cit., p. 250.
71. ROXIN, op. cit., p. 256.
72. ZAFFARONI; BATISTA. Direito Penal Brasileiro, vol.1, pp. 163 et seq.
73. ZAFFARONI; BATISTA, op. cit., p. 167.
74. Sobre o tema, consultar: OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüistico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2006.