5. À GUISA DE CONCLUSÃO: A FUNÇÃO DA PENA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL – INTERSEÇÃO NECESSÁRIA

A teoria da pena, em Roxin, seve de guia finalístico ao sistema do direito penal, em oposição à finalidade da conduta, categoria lógica do ser, que determinaria, de antemão, diversos componentes da teoria do delito em Welzel.

Não é demais salientar que concepção da pena adotada está diretamente ligada à tarefa de proteção de bens jurídicos, cometida ao Direito Penal, sem se esquecer de que este deve ser entendido como de caráter subsidiário, ante a gravidade de suas sanções ^[36].

Lembre-se que Roxin define a função do direito penal como de proteção subsidiária de bens jurídicos. Desta forma, a sanção penal só pode ser pensada com fins preventivos. A proteção de bens jurídicos é auferida com a prevenção de ações lesivas – prevenção que se pretende obter com a cominação e imposição de penas.

Percebe-se, na concepção apresentada, a relação de interdependência entre as teorias das finalidades do direito penal e as teorias da pena. Só será possível uma teoria da pena que se adéque aos fins político-criminais outorgados ao Direito Penal. Rejeitam-se qualquer caráter vingativo à pena, bem como eventuais funções metafísicas de "retribuição do injusto".

A resposta afirmativa à punibilidade deve sempre responder à questão "para que punir?" e não mais, apenas à questão "estão configurados os pressupostos abstratos do delito?".

Daí a necessidade, na teoria roxiniana, de se construir um sistema "teleológico", um sistema quer sirva para aplicar uma pena quando seja esta necessária do ponto de vista das finalidades protetivas do Direito Penal.

A pena só se justificaria quando sua aplicação possa contribuir para reforçar a proteção de bens jurídicos. Desta forma, sempre que a imposição de uma pena não ostentar natureza preventiva, não deverá ser aplicada.

A teoria em estudo parece, portanto, avançar no sentido da superação da dissonância entre os fins do direito penal e os fins da pena, dissonância que, de certo modo, pode ser creditada, em parte, à grande aceitação que tiveram as teorias absolutas – o absoluto, afinal, basta por si só.

REFERÊNCIAS

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BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Barueri: Manole, 2005.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

GRECO, Luís. Introdução à Dogmática Funcionalista do Delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n° 32, pp. 120-163, out./dez. 2000.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 2003. Versões italiana de Giuseppe Maggiore e francesa de André Kaan. Original alemão.

Hireche, Gamil Föppel el. A Função da Pena na Visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemão. Trad. José Hygino Duarte Pereira. Volume 1. Edição fac-similar. Brasília: Senado Federal, 2002.

MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Trad. Jose Arturo Rodriguez Munõz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1957.

MIR PUIG, Santiago. Dogmática Creadora y Política Criminal. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel, 1994.

ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Trad. Francisco Munõz Conde. Madrid: Reus, 1981.

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SCHÜNEMANN, Bernd. La Relación entre Ontologismo y Normativismo en la Dogmática Jurídico-penal. Trad. Mariana Sacher. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n° 44, pp. 11-33, jul./set. 2003.

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; et. alli. Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

NOTAS

1. Sobre Drácon, ver: BILLIER; MARYIOLI. História da Filosofia do Direito, pp. 54-55.
2. Cf. MEZGER. Tratado de Derecho Penal, t. II, pp. 444-445. Citando os mesmos filósofos que Mezger, FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal, pp. 43-47.
3. FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal, p. 42. Os destaques constam do original.
4. Cf. BATISTA. Introdução Crítica ao Direito Penal, p. 111.
5. Anota Roxin que por trás da retribuição se encontra o princípio do Talião. ROXIN. Derecho Penal, p. 82.
6. Cf. ROXIN, op. cit., pp. 82-83. O autor afirma, ainda, que a popularidade das teorias retributivas se deve, em grande parte, à defesa que delas fez o idealismo filosófico alemão.
7. Anote-se que Mezger, invocando Binding, afirma não ser a pena, nesta concepção, destituída de quaisquer fins, pois a materialização da idéia de Justiça seria, por si, um fim. Cf. MEZGER. Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 429, nota nº. 1. Qualificando esta discussão de "um jogo de palavras desinteressante", FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal, pp. 45-46, apoiado (ao menos pretensamente) em ROXIN, op. cit., p. 81 nota nº. 3.
8. ROXIN esclarece, contudo, que tal "fórmula" não constava do texto original da obra de Hegel, tendo sido introduzido posteriormente por um discípulo seu. Cf. ROXIN, op. cit., p. 83, nota nº. 6. Para ilustrar, cite-se a seguinte passagem de Hegel: "A violação só tem existência positiva como vontade particular do criminoso. Lesar essa vontade como vontade existente é suprimir o crime, que, de outro modo, continuaria a apresentar-se como válido, e é também a restauração do direito". HEGEL. Princípios da Filosofia do Direito, pp. 87-88.
9. Mais uma vez, é esclarecimento de Roxin. Cf. ROXIN, op. cit., p. 83.
10. Cf. ROXIN. Derecho Penal, p. 89. Também FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal, p. 49.
11. ROXIN. op. cit., p, 90.
12. MIR PUIG. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, pp. 34-35.
13. ROXIN, op. cit., p. 90-91 e nota nº. 23.
14. Anotam Zaffaroni/Batista que a prevenção geral positiva tem duas vertentes: uma, ética, defendida por Welzel e outra, sistêmica, defendida por Jakobs. Cf. ZAFFARONI; BATISTA. Direito Penal Brasileiro, vol. 1, p. 116. No entanto, a vertente welzeliana parece ter sido substituída pela de seu discípulo Jakobs no atual momento histórico.
15. Por esta razão é, classificada por Chamon Júnior, como uma releitura de Hegel. Entretanto, parece que a maioria da doutrina a enxerga como influência de Luhmann. Cf. CHAMON JÚNIOR. Do Giro Finalista ao Funcionalismo Penal, p. 71 et seq. Compare-se com FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal, p. 77. Veja-se, a propósito, a opinião de Schünemann, aludindo a uma mudança de posição de JAKOBS, que teria abandonado qualquer visão finalística da pena. SCHÜNEMANN. Revista Brasileira de Ciências Criminais. pp. 14-15.
16. ROXIN. Derecho Penal, pp. 91-92.
17. É de se notar, contudo, que em seu Tratado de Direito Penal Allemão, Liszt já aludia à necessidade de se ter em mente dois momentos de manifestação da pena (cominação e execução), cada qual com suas peculiaridades para desempenhar os fins desta, e parece, portanto, adotar uma teoria um tanto quanto eclética, mesmo porque se refere expressamente a Feuerbach. Cf. LISZT. Tratado de Direito Penal Allemão, p. 98 et seq., especialmente p. 101, nota nº. 3.
18. Consulte-se, a título de ilustração, ASSIS TOLEDO. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 3.
19. De acordo, entre nós, ASSIS TOLEDO, loc. cit, não obstante a posição mencionada na nota nº. 91.
20. ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal, p. 19. Tradução livre. Lê-se na tradução de Luzón Pena: "[...] cada una de las concepciones contiene puntos de vista aprovechables, que es erróneo convertir em absolutos".
21. Veja-se a respeito ROXIN. op. cit., p. 12: "En verdad, la teoría de la retribución presupone ya la necesidad de la pena, que debería fundamentar" . (Em verdade, a teoria da retribuição pressupõe a necessidade da pena, que deveria fundamentar).
22. Cf. ROXIN. Derecho Penal, p.89.
23. Abra-se um parêntese, no entanto, para dizer que o próprio conceito de "integração social" é bem falho, como demonstra a vertente crítica da criminologia.
24. Veja-se ROXIN. op cit., p. 92.
25. ASSIS TOLEDO. Princípios Básicos de Direito Penal, pp. 4-5.
26. ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal, pp. 19-20. Lê-se na tradução espanhola: "Sin embargo, no nos podemos dar por satisfechos con una acumulación de posibilidades de actuación [...]. Pero el intento de subsanar estos defectos juxtaponiendo simplesmente tres concepciones distintas tiene por fuerza que fracasar; ya que la mera adición no solo destruye la lógica imanente a la concepción, sino que aumenta él ámbito de aplicación de la pena, que se convierte así em um medio de reacción apto para cualquier empleo. Los efectos de cada teoria no se suprimen en absoluto entre sí, sino que se multiplican. Esto no es solo inaceptable teóricamente, sino muy grave desde el punto de vista del Estado de Derecho."
27. ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal. Trad. Luzón Pena. Madrid: Reus, 1976.
28. Não parece assistir razão a Luiz Regis Prado, portanto, quando diz que "A doutrina moderna, de linha funcionalista, defende a chamada teoria da prevenção geral positiva ou integradora", Cf. PRADO. Direito Penal Brasileiro, p. 516 (grifos constantes do original). Com efeito, esta afirmação reduz a um denominador comum teorias díspares, sendo digno de nota, no que alcança a Roxin, que este, conforme explanado no texto, defende uma teoria que não se reduz à prevenção geral positiva.
29. ROXIN. Derecho Penal, p. 96.
30. ROXIN, op. cit., p. 97.
31. ROXIN, loc. cit. Lê-se na obra consultada: "No se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación diferenciada".
32. Salientando o fim utilitário da pena, diz Roxin, coerente com seu ponto de partida teleológico: "(…) las instituciones jurídicas no tienen "esencia" alguna independiente de sus fines, sino que esa "esencia" se determina mediante el fin que com ellos quiere alcanzarse". ([...] as instituições jurídicas não têm "essência" alguma independente de seus fins, senão que essa "essência" se determina mediante o fim que com elas se quer alcançar). ROXIN. Derecho Penal, pp. 98-99.
33. ROXIN, op. cit., p. 100.
34. Adiante-se que fundamento é diferente de pressuposto. A culpabilidade ainda é pressuposto da pena, já que sem ela esta não será imposta, mas deixa de ser a razão pela qual se impõe a sanção. Cf. ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal, p. 35. Observe-se que a expressão "pressuposto de pena" não tem aqui o sentido que lhe dá uma certa doutrina tupiniquim pouco evoluída.
35. ROXIN. Derecho penal, p. 98. Veja-se na tradução de Vicente Remesal: "La teoría unificadora, tal y como aquí se defiende, no legitima pues, cualquier utilización sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivoespeciales y generales, sino que coloca a ambos en um sistema cuidadosamente equilibrado, que sólo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento teórico a la pena estatal".
36. Veja-se a respeito, ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal, p. 20 et seq.
    Fundamental, ROXIN. Derecho Penal, cap. 2.