5. Inovações introduzidas pela Lei nº 11.690, de 2008

Como é de conhecimento geral, dentre as amplas alterações no processo penal brasileiro, introduzidas pela Lei nº 11.690, de 2008, encontra-se a criação de um capítulo, contendo um artigo (201) e seis parágrafos, denominado "Do ofendido".

Dentre as salutares inovações, destacam-se três: (a) a determinação de comunicação ao ofendido dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (§ 2º); (b) a possibilidade de o juiz, se assim entender necessário,encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado; (c) a determinação, voltada ao juiz, de que tome as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

Interessante observar que antes da edição desse diploma, a Lei nº 11.340, de 2006 ("Lei Maria da Penha"), já determinava que "Em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado" (art. 27), prevendo ainda o atendimento por equipe multidisciplinar.

Embora não se possa negar os avanços no plano normativo, faltou ousadia ao legislador. Maximizando o conteúdo principiológico da garantia fundamental da ação penal privada subsidiária, cumpria ao legislador garantir ao ofendido não apenas o direito de ser comunicado "dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão", como também meios para participar de forma mais ativa dos processos decisórios que culminem em tais atos. Quanto à "Lei Maria da Penha", perdeu-se excelente oportunidade para explicitação das faculdades e poderes processuais a serem exercidos pelo defensor da "mulher em situação de violência doméstica".

6. Assistência de acusação no Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009

Atualmente tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 156, de 2009, que propõe novo Código de Processo Penal, resultado de anteprojeto elaborado por comissão de juristas especialmente designada para esse fim.

Conquanto o aludido Projeto de Lei contemple diversas modificações aspiradas pelos operadores jurídicos, que se deparam a todo momento com as inúmeras incompatibilidade existentes entre um código editado sob a égide de um regime fascista e uma constituição democrática, infelizmente apresenta poucos avanços no tratamento da assistência da acusação.

Dentre eles podem-se citar o tratamento diferenciado entre a "assistência da acusação" e a intervenção da vitima como "parte civil para o pleito indenizatório". Cuida-se de distinção importante a corroborar a inexistência de necessária vinculação entre as faculdades que podem ser concedidas ao assistente e os destinos da ação civil ex delicto.

Entretanto, as expectativas auspiciosas que o tratamento diferenciado geram são em grande parte frustradas pelo art. 77 do Projeto, que de forma injustificável restringe as possibilidades de recurso pelo assistente de acusação às hipóteses de "absolvição, de absolvição sumária, de impronúncia ou de extinção da punibilidade". Assim, não seria de se estranhar o sucesso da defesa de interpretação teleológica desse dispositivo, obtendo-se conclusões incompatíveis com os contornos constitucionais extraíveis da garantia fundamental da ação penal provada subsidiária. Isso porque as oportunidades de recurso somente se oferecem quando a decisão é suscetível de interferir, de alguma maneira, na responsabilidade civil do acusado.

Por certo que o Projeto avança na disciplina dos direitos da vitima, dedicando um titulo apenas para essa finalidade (Titulo V, do Livro I – artigos 88 a 90). Embora diversos dos direitos assegurados já estejam previstos em normas esparsas do ordenamento vigente, impossível deixar de registrar importantes inovações como: (a) direito de comunicação da conclusão do inquérito policial e do oferecimento da denúncia; (b) direito de comunicação do arquivamento da investigação, com a possibilidade de manifestar inconformismo aos órgão de direção superior do Ministério Público; (c) extensão dos direitos das vitimas "no que couber, aos familiares próximos ou representante legal, quando a vítima não puder exercê-los diretamente, respeitadas, quanto à capacidade processual e legitimação ativa, as regras atinentes à assistência e à parte civil" (consagrando a noção de "vitimização terciária", cunhada por Suzana Montoza de Lanza, acima citada).

Entrementes, excessivamente avaro na disciplina do instituto, mais uma vez o legislador dá mostras de má vontade para com a assistência à acusação, amesquinhando-a de forma injustificável. Deve-se avançar mais, conferindo-se amplas faculdades para participação e influência nos atos decisórios em todas as fases do processo penal, incluindo-se a pré-processual (investigação) e a executória.

A comissão de juristas teria chegado a melhor termo caso houvesse se inspirado, nesse particular, no legislador estadunidense. Com efeito, o U.S. Code, no chapter 237, intitulado "Crime Victims’Rights", dentre um vasto rol de direitos prevê que deverá ser assegurado à vitima "The right to be reasonably heard at any public proceeding in the district court involving release, plea, sentencing, or any parole proceeding" ^[29]. O direito de postular aumento de pena também é expressamente previsto: "A victim may make a motion to re-open a plea or sentence only if – (...) in the case of a plea, the accused has not pled to the highest offense charged" ^[30].

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7. Conclusão

A (re)definição das bases ético-jurídicas da assistência no processo penal pode ser feita a partir dos seguintes elementos: (a) a consagração da ação penal de iniciativa privada subsidiária como garantia fundamental (CRFB, art. 5º, LIX) evidencia o intuito de criação de meios de fiscalização, pelo ofendido, da atividade do Estado-acusação; (b) tal orientação teleológica determina a natureza custos legis da assistência, pena de insolvível contradição lógico-sistemática; (c)a participação da vítima no processo penal é um consectário do direito de participação nos atos do Estado (cidadania); (d) amaior participação da vítima no processo penal é condição para cumprimento de sua finalidade política; (e) a assistência pode colaborar decisivamentepara a minoração dos efeitos deletérios da "sobrevitimização do processo penal"; (f) o paradigma do interesse civil na reparação do dano ex delicto, como única justificativa legal e ética para atuação do assistente no processo penal de conhecimento, colabora muito para a deterioração da capacidade dissuasória e da credibilidade do Direito Penal.

A legitimação da assistência com fundamento nesses paradigmas causa o desmoronamento da imensa maioria dos óbices erigidos à atuação do assistente.

Em verdade, o edifício desses óbices já se encontra roto antes mesmo da promulgação da atual Constituição da República, como é demonstrado não apenas pela incompatibilidade deles com a ação penal de iniciativa privada subsidiária, como também pelos numerosos dispositivos legais que facultam a intervenção de entes coletivos como assistentes no processo penal, em situações nas quais eles não figuram necessariamente como lesados ^[31].

O momento que atravessamos, de reforma do processo penal, é apropriado para construção de melhor arcabouço normativo de disciplina da assistência. Ademais, já é passado o tempo de se legitimar o importante papel da assistência, conectada, segundo penso, ao próprio projeto de Estado Democrático de Direito. Cumpre, por outro lado, denunciar sem meias palavras o completo divórcio existente entre o discurso acadêmico e a realidade: ninguém se habilita no processo penal como assistente movido por pretensões cíveis, pois isso é oneroso e não é necessário ^[32]. Acontece que tal discurso, que perdura mesmo a despeito da falta de fundamentação consistente (lógica e juridicamente), deu causa à criação dos mais diversos obstáculos à assistência, tornando-a difícil e desinteressante. Essa falta de compromisso com a vítima e seus justos reclamos (quase sempre não pecuniários), com o seu alheamento do processo penal, contribuem para o descrédito e o enfraquecimento da capacidade dissuasória do Direito Penal. Os problemas concretos enfrentados pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário na persecução penal, o anacronismo do arcabouço jurídico, a eterna carência de recursos materiais e humanos, tudo isso deixa de ser também enfrentado pelo ofendido, que fica autorizado a pensar o que quiser a respeito das razões da eventual insuficiência ou mesmo inexistência de resposta ao crime, fortalecendo-se as quase sempre injustas percepções de corrupção generalizada e comprometimento dos agentes públicos com a elite econômica.

Notas

1. ROSA,Eliézer. Dicionário de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 66.
2. HAMILTON, Sérgio Demoro. A taxatividade das atribuições do assistente do Ministério Público. Disponível em: <http://www.humbertodalla.pro.br/colaboradores/artigo_67.htm>. Data de acesso: 10 de agosto de 2005.
3. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 6ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 304.
4. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, vol. 2, p. 205.
5. Atentos ao fato de o Código de Processo Penal não exigir a propositura da ação civil ex delicto como condição para habilitação do assistente, Antônio Francisco Patente (2003, p. 27), Grinover, Gomes Filho e Scarance (1998, p. 88), bem como Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 816), defendem a viabilidade dos recursos do assistente que postulam majoração de pena.
6. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 2, p. 507-532.
7. Tal restrição pode se mostrar incompatível com a economia processual, pois caso haja omissão quanto a determinado fato ou sujeito ativo do crime, será possível o ajuizamento de ação penal de iniciativa privada subsidiária. Advirta-se que a menção feita no art. 271 do CPP ao libelo apenas se manteve por falha do legislador que, ao extinguir o instituto (Lei nº 11.689, de 2008), esqueceu-se de dar nova redação ao dispositivo.
8. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 196-203.
9. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 5ª ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 561-563.
10. Hipótese que teve sua aplicação bastante reduzida pela Lei n^o 12.234, de 2010.
11. HAMILTON, Sérgio demoro. O recurso do assistente do Ministério Público. Disponível em: <http://www.humbertodalla.pro.br/colaboradores/artigo_45.htm>. Data de acesso: 10 de agosto de 2005.
12. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro anotado. 3ª ed. São Paulo: Borsoi, 1955, vol. 3, p. 286-288.
13. TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, vol. 1, p. 500.
14. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4ª ed. amp. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 252.
15. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997, p. 344-350.
16. Restrição injustificável à luz do art. 14 do CPP.
17. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 372-376.
18. A respeito da interpretação retrospectiva, por todos o excelente "Interpretação Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal", de Rubens R. R. Casara, editado pela Lumen Juris.
19. MORAES, Maurício Zanoide. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 335.
20. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 372-373.
21. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 116.
22. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 25.
23. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 6ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 63-64.
24. Segundo Eduardo Mayr a vítima era "elemento quase totalmente esquecido na etiologia do crime e das relações sociais. Hans Gros, em 1901, destacava a credulidade da vítima de fraude; Sutherland, em 1937, dissertou sobre as vítimas da escroquerie; Franz Werfel, em 1920, colocou em relevo um trágico conflito entre pai e filho, em que a vítima do homicídio tornou-se responsável pela própria morte; Roesner, em 1936 e 1938, publicou dois trabalhos sobre o relacionamento dos homicidas com suas vítimas; George Romanos, em 1941, ocupou-se em particular das vítimas de atentados ao pudor. Mas foi só em 1940, com os estudos de Hans von Hentig – The criminal and his victim – que essa personagem, que sempre existiu, embora não fosse vista claramente, saiu da obscuridade" (MAYR, E. Vitimologia e direitos humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 37, p. 235-239, jan/mar de 2002, p. 236). O pai da doutrina vitimológica seria Benjamin Mendelsohn, advogado em Jerusalém, que em 1947 fez uma abordagem sobre o tema numa conferência intitulada "Um horizonte novo na Ciência Biopsicosocial – A vitimologia". Mas o marco inicial da vitimologia seria o 1º Simpósio Internacional de Vitimologia, realizado de 2 a 6-9-1973 em Jerusalém. Ampliou-se, inclusive, o conceito de vítima, para abranger grupos, organizações e sociedades.
25. Alguns exemplos: (1) os "Princípios básicos para o tratamento dos reclusos", da ONU, documento datado de 14-12-1990, estatuem, no ponto décimo, que a comunidade e as instituições sociais devem participar da criação de condições favoráveis para a reincorporação do recluso à sociedade, com o devido respeito aos interesses das vítimas; (2) na Alemanha foi publicada em 18/12/1986 a Lei de Proteção à Vítima (Opfertshcultzgesestz), que, dentre outras coisas, estatuí acerca do direito ao assistente técnico no processo penal e estende os casos de assistência da acusação; (3) em 1984, nos EUA, foi promulgado o "Ato Vítimas de Crime" (VOCA), instituindo-se um fundo para as vítimas de crimes no Departamento de Justiça; (4) o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (internalizado por meio do Decreto nº 4.388/02) confere amplas possibilidades de participação das vítimas no processo instaurado perante aquela Corte (art. 68).
26. CHRISTIE, Nils. Los limites del dolor. México: Fondo de Cultura Económica, 1984.
27. Suzana Montoza de Lanza (2001, p. 205) afirma existir três níveis de vitimização: (a) primária: produz-se quando ocorre um fato que pode afetar uma pessoa, grupo ou país (delitos econômicos, narcotráfico); (b) secundária: refere-se às situações que deve enfrentar quem foi vítima de um crime, como os reiterados relatos do fato, enfrentamento com agressores, questionamentos do seu relato, etc; (c) terciária: é a que sofre o entorno próximo, como a família e vizinhos que, ante o relato da vítima, alteram ou modificam costumes e hábitos - aumento da sensação de insegurança (LANZA, S. M. Programas de asistencia a víctimas de delitos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 33, p. 203-216, jan/mar de 2001). Mas o problema parece ser ainda mais grave, sendo o processo de vitimização incentivado pela própria sociedade, conforme explica Eduardo Mayr (MAYR, E. Vitimologia e direitos humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 37, p. 235-239, jan/mar de 2002, p. 238).
28. MOLINA, Antonio García-Pablos de. La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal. Doctrina Penal: teoria y practica en las ciencias penales. Buenos Aires, v. 13, p. 175-176, 1990.
29. USC Sec. 3771, (a): (4).
30. USC Sec. 3771, (d): (5).
31. Como exemplos de tais dispositivos, podem ser mencionados os contidos no Decreto-lei nº 201/67 (faculta aos órgãos federais, estaduais ou municipais a intervenção como assistente nos processos relativos aos crimes de responsabilidade dos Prefeitos – art. 2º, § 1º), na Lei nº 7.492/86 (autoriza a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, a habilitar-se como assistente nos casos de crimes contra o sistema financeiro nacional – art. 26, parágrafo único), na Lei nº 8.078/90 (autoriza as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano a habilitar-se como assistente nas hipóteses de crimes ou contravenções que envolvam relações de consumo – art. 80) e na Lei nº 8.906/94 (faculta a atuação dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB – art. 49, parágrafo único)
32. Trata-se de problema recorrente: a alienação (considerado o termo na conotação marxista) do operador do Direito.