VIII

É preciso um certo cuidado na compreensão da origem do dever de indenizar, não se pode prescindir da acurada análise de cada situação concreta. Mas parece bastante sedimentada a certeza de que por uma ou outra via, findará o alienante que esperava receber unidades autônomas em troca de seu terreno, respondendo perante os adquirentes, se frustrado o empreendimento.

Quando muito, é o que se acredita, o alienante encontrará algum conforto na medida da indenização: valores totais despendidos pelos adquirentes ou somente a proporcional parcela de valorização patrimonial; discutirá, porquanto ainda oscilante a jurisprudência, a indenização pelas perdas e danos.

De qualquer modo, responderá, pois conduz a legislação à crença de que participou do negócio, vislumbrou benefícios, há de arcar com os ônus eventuais, exceto se perfeitamente documentada hipótese forte o suficiente para elidir as presunções decorrentes da legislação.

IX

Dessas notas extrai-se ser, a responsabilidade do permutante, questão importante e que merece, por óbvio, mais e melhores estudos. De prático, sabido que a declaração de eximentes nos contratos celebrados, não arredará a responsabilização, cumprirá ao proprietário que objetivar negócio dessa espécie, assegurar-se a respeito da fiel execução do contrato, do exato desincumbir-se da incorporadora, de seu perfeito desempenho, ajustando para tal, as garantias mais e mais utilizadas hoje, pelo mercado.

Notas

1. Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro: Forense 10ª edição, 2001, p. 248.
2. A lembrar a "justiça lotérica" na palavra de Allain Peyreffite, recordada por Ricardo Dip (Sobre a Crise Contemporânea da Segurança Jurídica, Revista de Direito Imobiliário, n. 54, ano 26, p.29, IRIB, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).
3. Sim, acordou. Há trinta anos, o Professor Antonio Chaves (Incorporação Imobiliária, consulta, "in" Revista dos Tribunais volume 498, abril de 1977, p 34), já ensinava: "A situação da proprietária do terreno é das mais complexas. Não pode manter-se mais, como ocorria antes da Lei n. 4591 de 16/12/1964, numa atitude de simples expectadora dos conflitos que fatalmente surgiriam entre os impacientes adquirentes das unidades autônomas e as rés tão lerdas na execução".(SIC)
4. Ruy Rosado de Aguiar (em "As obrigações e os contratos", Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça federal, 09/31-39, edição de setembro a dezembro de 1999) apontou que: "Convencido o legislador de que, com a sua razão, não pode organizar o mundo de acordo com a sua vontade como aconteceu logo após a Revolução Francesa; convencido de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça, o legislador admitiu, como instrumento de regulação social, a norma legal que permite a solução do caso concreto de acordo com as suas circunstâncias, ainda que isso possa significar uma multiplicidade de soluções para uma mesma situação..." (SIC).
5. "in" A Boa-Fé no direito privado, cit. p 411.
6. AVVAD, Pedro Elias, Direito Imobiliário, Rio de Janeiro:Renovar, p. 575
7. No ano de 2005, a cidade de São Paulo enfrentou exatamente este problema, sabidamente impossibilitada a aprovação de novos projetos, por óbices legais que se prometia, seriam superados; os proprietários precavidos foram, esta a constatação prática, aqueles que, mesmo não pretendendo construir, até porque dedicados a outras atividades, cuidaram de encomendar projetos e os apresentar à Prefeitura. Caber-lhes-á, sendo o caso, o ônus da derrubada da presunção legal de vinculação.
8. Agravo de Instrumento 1999.002.04963, Capital, 16ª Câmara Cível do TJRJ, maioria, relator Desembargador Dauro Ignacio da Silva, julgamento aos 14/10/99.
9. Recurso Especial n. 282.740-SP (2000/0105423-6), julgamento aos 13/11/2001, 4ª Turma, unânime; votaram com o relator os Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Júnior, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro.
10. "Art. 40: No caso de rescisão de contrato de alienação do terreno ou fração ideal, ficarão rescindidas as cessões ou promessas de cessão de direitos correspondentes à aquisição do terreno. §1º Nesta hipótese, consolidar-se-á no alienante em cujo favor se opera a resolução o direito sobre a construção porventura existente; §2º No caso do parágrafo anterior, cada um dos ex-titulares de direito à aquisição de unidades autônomas haverá do mencionado alienante o valor da parcela de construção que haja adicionado à unidade, salvo se a rescisão houver sido causada pelo ex-titular.§3º Na hipótese dos parágrafos anteriores, sob pena de nulidade, não poderá o alienante, em cujo favor se operou a resolução, voltar a negociar seus direitos sobre a unidade autônoma sem a prévia indenização aos titulares, de que trata o §2º; §4º - No caso do parágrafo anterior, se os ex-titulares tiverem de recorrer à cobrança judicial do que lhes for devido, somente poderão garantir o seu pagamento a unidade e respectiva fração de terreno objeto do presente artigo."
11. O contrato de incorporação imobiliária sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, "in" Revista de Direito Imobiliário – IRIB nº50, p 109.
12. Alguns acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que trataram da ENCOL: a) Apelação Cível 1999-001-02168, julg. 13/09/2000, 15ª. Câmara Cível, relator Desembargador Bernardino Leituga; b) apelação cível 2001-0001-06924, julg. 27/11/2001, 12ª Câmara Cível, relator Desembargador Reginald de Carvalho (referiu o artigo 29, responsabilizou o proprietário do terreno pela má escolha da construtora, enxergando a existência de incorporação de fato); c) apelação cível 5397/2002, julg. 11/06/2002 18^a Câmara Cível, relator Desembargador Nascimento Póvoas; d) apelação cível 2001-001-04447, julg. 19/03/2002, 1ª Câmara Cível, relatora Desembargadora Maria Augusta Vaz (fundamentado nos artigos 30 e 40 da Lei 4591/64); e) Apelação Cível 2001-001-08936, 14ª. Câmara Cível, julg. 30/04/2002, relator Desembargador Marlan Marinho (impondo as conseqüências do artigo 40).
13. Uma ressalva: resgatem-se aquelas circunstâncias em que uns e outro, foram ludibriados nessa eleição.
14. A este propósito, AVVAC, ob. cit. p. 576
15. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Apelação Cível nº 2001.001.04447 - Apelantes: Massa Falida de Encol S/A Eng, Com. e Indústria, Salvatore Manes, Grazieta Pompeo Manes e Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções e apelados os mesmos. Nesse mesmo sentido, os V. Arestos da lavra dos Senhores Ministros do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 26.898-2-SP - registro nº 92.223.664).
16. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Apelação Cível nº 2002.001.05397, 18ª Câmara Cível, relator Desembargador Nascimento Povoas Vaz , julgamento aos 09/02/2002,.
17. Incorporações Imobiliárias, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 119
18. REsp 489281 / SP (2003/0001469-5), 4ª.T, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator do acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgamento aos 03/06/03, DJ 15.03.2004 p. 276.
19. STJ, Recurso Especial nº 26.898-2-SP (registro nº 92.223.664), relator Ministro Dias Trindade, julgamento aos 28/09/1992, unânime, votaram os Ministros Waldemar Zveiter, Claudio Santos, Eduardo Ribeiro, Nilson Naves: "Como visto acima, os contratos formados entre os ora recorrentes e a construtora, que se comprometera a efetivar a incorporação, tem por base o contrato que veio a ser resilido, ou seja, os compromissos foram firmados, em virtude da autorização dada pelos recorridos à mencionada construtora, para a alienação das partes ideais dos terrenos onde se edificaria a construção, o que serve a demonstrar que, em realidade, os contratos teriam sido firmados com os próprios titulares do domínio, mediante mandato à construtora (sic)".
20. Art. 679: Ainda que o contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções".
21. Direito Civil vol. 3, "Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade", p. 306, São Paulo: Saraiva, 11ª edição.
22. Apelação Cível n. º 700001095793. 17ª Câmara Cível, relatora Desembargadora Elaine Harzheim Macedo.
23. TJRJ – Apelação nº. 2002.001.02385, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Carlos Ferrari, julgamento aos 25/06/2002.
24. Recurso Especial n. 282.740-SP (2000/0105423-6), julgamento aos 13/11/2001, 4ª. Turma, unânime, relator Ministro César Asfor Rocha.
25. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, concluiu-se que: os danos morais não são devidos em razão da rescisão do contrato (apelação cível 2002-001-03484, relator Desembargador Jorge Luiz Habib, julg. 14/05/2002, 18ª Câmara Cível), mas é devida a cada adquirente a parcela da construção que haja adicionado à unidade.