Considerações finais

Antes de mais nada, pode-se dizer que é completamente desarrazoado o juízo daqueles que consideram a monogamia como um princípio. É sim um vetor, mas de toda e qualquer relação fundada no afeto, e não apenas aquelas abarcadas pelos laços matrimoniais.

Perquerir a boa ou má-fé é tarefa complexa, além de haver o perigo de se cair no puro subjetivismo. A linha, a fronteira de onde a boa-fé passa a ser má é por demais tênue, podendo ser praticamente invisível, inalcançável, imperceptível. Desta maneira, indubitavelmente, o companheirismo, seja classificado como de boa ou má-fé, deve ser considerado entidade familiar.

Destarte, pode-se concluir que, cada caso deve ser minuciosamente analisado, com base em fatos e não em preconceitos, em justiça, que é pluralista, "razão pela qual na sociedade aberta e democrática pode realizar-se melhor". ^[54] A decisão deve emergir em conformidade com a ética, em concordância com o direito justo e a dignidade da pessoa humana. Aliás, nas palavras de Paulo Dourado de Gusmão, a justiça:

Requer segurança e paz, pois na desordem, na anarquia e no império da prepotência não há lugar para ela. Mas o preço da segurança e da ordem não deve ser o sacrifício da justiça, da dignidade humana, das liberdades individuais. Se fosse, e se assim fosse pago, seria incompatível com a idéia do direito, bem como a própria natureza e finalidade do direito, que deve ser veículo da justiça. O mundo moderno necessita de fraternidade, de solidariedade social, de submeter o egoísmo ao bem comum. Solução que depende de compromisso, de consenso, com e pelo qual cada um cria o seu próprio valor e imagem, sem a qual cada um tornar-se-á instrumento, robot, meio meio, sem sentido para a justiça. ^[55]

O preconceito, os supostos valores morais da sociedade humana jamais poderão se sobrepor à dignidade das pessoas, à justiça aplicada ao caso concreto, à eqüidade factual, e não apenas fictícia. Conclui-se com a feliz assertiva de Luís de Camões, " o homem que for sisudo, numa tão grande questão, há-de tomar por escudo, a justiça e a razão, que estas armas vencem tudo".

Referências

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Notas

Observando-se passagens como estas, em filmes, telenovelas, seriados, não é de todo desarrazoada a afirmação que a monogamia está se transformando em um mito, ou em um anseio impossível.

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Sobre tal questão, assevera Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk que, "o que se coloca em efeito é que, enquanto as relações extraconjugais masculinas são, em muitos momentos históricos, toleradas, e, mesmo incentivadas, as situação da mulher é bem diversa, sofrendo violenta repressão social". RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluridade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 99.

Não se está a equiparar o plano marital ao plano parental, mas sim evidenciando-se que, aos poucos o que era invisível para o judiciário, passou a ser tutelado, e de forma ajustada.

Assim, conforme a previsão legal do §1º do art. 1.723 do Código Civil, o impedimento do inciso VI do art. 1.521 do mesmo código, não constitui obstáculo ao reconhecimento da união estável, pois o requerido estava separado de fato de sua esposa e/ou separado judicialmente, conforme suas próprias declarações." No julgado, o pedido foi parcialmente provido, sendo determinado o reconhecimento da união estável homossexual, em virtude da separação de fato do apelante da esposa e também determinada a partilha dos bens adquiridos na constância da união. A prestação de alimentos foi dispensada tão somente pela inexistência da necessidade do apelante.

CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. 1. Segundo entendimento pretoriano, "a sociedade de fato entre concubinos é, para as conseqüências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica." 2. Recurso não conhecido. ( STJ, Embargos de Divergência em Resp 229.069 - SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11/11/2005)

1. Para aqueles que julgam a monogamia um simples mito, é interessante a passagem do filme Heartburn, baseado na autobiografia de Nora Ephron, onde é relatado o fim da sua relação conjugal com o jornalista Carl Bernstein. A personagem principal, interpretada por Meryl Streep, em certa altura do drama conta ao pai, derramando-se em lágrimas, as traições do consorte, entretanto este limita-se a dizer: "Queres a monogamia? Casa com um cisne".
2. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 58; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", em Família e dignidade humana: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 198.
3. Sobre tal questão, asseveram David Parash e Judith Lipton que, " a monogamia é a mais complicada de todas as combinações maritais humanas. É também uma das mais raras. (...) é certo que a os seres humanos podem ser monogâmicos (e é uma questão totalmente diferente se o devem ser), mas não nos iludamos: a monogamia é rara – e difícil". BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O Mito da Monogamia: Fidelidade e Infidelidade nos Animais e nos Seres Humanos/ Mário Oliveira (trad.). Cascais: Sinais de Fogo, 2001, p. 13.
4. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 106-107.
5. BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O Mito da Monogamia, cit., p. 14.
6. De acordo com o art. 1.566, I, do Código Civil brasileiro.
7. A mesma orientação é adotada na Espanha. Nas palavras de Medina de Lemus, sobre o aspecto negativo da fidelidade: "La tutela de este aspecto negativo ha sufrido una transformación importante por Ley de 28 de mayo de 1978 que modifica el Código penal suprimiendo el delito de adulterio, y la Ley de 13 de mayo de 1981 que permite el reconocimiento de los hijos adulterinos, equiparándolos con los matrimoniales (...)."LEMUS, Manuel Medina de. Derecho civil IV:Derecho de Família. Madrid: Editorial Dilex, 2005, p. 110.
8. DIAS, Maria Berenice. "O dever de fidelidade", em Questões controvertidas no direito de família e das sucessões.São Paulo: Editora Método, p. 63-66, 2006, p. 64.
9. Em sentido diverso se pronuncia Rolf Madaleno, quando afirma que "só pode existir nos estreitos limites da monogamia a constituição de uma família, direcionando os cônjuges ou conviventes a sua união para a ética correspondência da mais absoluta fidelidade, de sentimentos, propósitos e atitudes e de valores, conferindo seriedade e harmonia à sua união, esta sim, capaz de gerar os típicos efeitos de uma relação livre e imaculada". MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 70.
10. Parece ser o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira, quando afirma que: "A amante, amásia – ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira. .. -, será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica". Complementa ainda o autor que, "é um paradoxo para o Direito proteger duas situações concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lógica do ordenamento jurídico, que gira em torno da monogamia". PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7 ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 66.
11. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. cit., p 59.
12. Normalmente, prática masculina. Como bem assevera Maria Berenice Dias: "É necessário reconhecer que é uma prerrogativa masculina manter duplo relacionamento: as chamadas uniões concubinárias, adulterinas, espúrias ou concubinagem. Ainda que Adélia Prado diga que a mulher é um ser desdobrável, ao menos em sede de traição, essa é uma habilidade exclusivamente masculina. Só eles conseguem manter simultaneamente duas entidades familiares, com vida em comum, coabitação, intensa atividade social e até com filhos devidamente reconhecidos." DIAS, Maria Berenice. "Privilégios Masculinos". Disponível em: www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em: 22 de Maio de 2008.
13. Afirma Robert Alexy que, as regras são normas que apenas podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve se proceder exatamente ao que nela está disposto. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito fático e juridicamente possível. Tal assertiva significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de graduação. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos e consitucionales, 2002, p. 87.
14. Ainda no entendimento de Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre princípios e regras é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro das possíbilidades jurídicas e factuais. Destarte, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades jurídicas, mas também das reais. O âmbito de possibilidades jurídicas é determinado pelos outros princípios e regras opostos. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 86.
15. Como bem acontece com a coisa julgada nas ações de alimentos e reconhecimento de parentalidade. Em nome da proporcionalidade e razoabilidade, aplicáveis ao caso concreto.
16. Sobre a diferenciação entre princípios jurídicos e princípios hermenêuticos, cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 5ª reimp. Coimbra: Almedina, 2007, p. 1161.
17. Seria um tratamento iníquo e desigual, para duas matérias do âmbito das famílias: a seara da filiação e a seara conjugal ou convivencial. Os filhos de relações não adulterinas ou monogâmicas possuiriam mais valor que os adulterinos? Ora, já foi ultrapassada esta fase pré-filiocêntrica, discriminatória e perversa.
18. Como afirma Dworkin, citado por Canotilho, "o direito - e, desde logo, o direito constitucional – descobre-se, mas não se inventa. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit. p. 1183.
19. No caso de relações matrimonializadas, afirma Carlos Eduardo Pianovski que, " não se pode afirmar pois, que a monogamia seja um princípio do direito estatal da família, mas sim, uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas – e, portanto, constituídas sob a chancela prévia do Estado". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", cit., p. 198.
20. Como a união estável, no Brasil e a união de facto, em Portugal, por exemplo.
21. Acredite-se ou não, até os "amantes" e as "amantes" não gostam de serem abalroados pela mácula da infidelidade. Evidentemente, estar-se a falar de um vínculo amoroso de longo lapso temporal, de onde, não raras vezes, emerge prole. Normalmente, são relações que envolvem 3 pessoas. Habitualmente, um homem, o "traidor", a esposa "traída" e a "outra".
22. O que pode-se denominar como fidelidade institucional.
23. De acordo com o art. 1724 do CC brasileiro.
24. Por óbvio, aquele que sofreu a infidelidade, mesmo que numa relação furtiva e casual, sertir-se-á traído, com a moral e a psique abalados. Mas não há como buscar adimplemento da fidelidade. O que se pode é pôr termo na relação com fundamento neste motivo, de acordo com o art. 1573 do CC brasileiro que versa sobre a impossibilidade de mantença de vida em comum.
25. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", cit., p. 194.
26. O que caracterizaria o tão proclamado pela doutrina, princípio da boa-fé.
27. Como caso real, podemos trazer à baila o que foi citado pela Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos, no VI Congresso de Direito, que versava que, de acordo com notícia extraída de jornal, "um funcionário público de 56 anos, fez três viúvas se conhecerem na UTI de um hospital, onde ele ficou internado por cinco dias, até morrer. O drama aproximou os irmãos que ainda não se conheciam e todos acabaram ficando juntos no velório. Hoje, as famílias dividem por três a pensão deixada por ele". MATOS, Ana Carla Harmatiuk. " "Novas" entidades familiares e seus efeitos jurídicos". Disponível em www.ibdfam.com.br Acesso em: 01 de Junho de 2008.
28. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 49.
29. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", cit., p. 198.
30. Neste sentido, afirma Carlos Eduardo Pianovski que, "assim, um homem que constitua união estável com duas mulheres e venha a se separar de ambas, poderá, se presente os requisitos legais, ter de prestar alimentos a ambas". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", cit., p. 214.
31. "Suponha-se que um homem mantenha uniões estáveis concomitantemente com duas mulheres e que cada uma delas resida em um imóvel de propriedade do companheiro comum. Nessa situação, pode-se afirmar que alguém que integre, ao menos, duas famílias simultâneas, e seja proprietário dos imóveis residenciais de ambas entidades familiares, poderá, em última instância, ser titular de dois imóveis impenhoráveis. (...) O fato de o titular do imóvel integrar ambas as entidades familiares não descaracteriza, em princípio, como núcleos autônomos de coexistência fundada no afeto e na solidariedade, de modo que ambas podem gozar da proteção legal que veda a constrição judicial do imóvel residencial. Trata-se, de fato, do único imóvel que serve como residência para cada um dos núcleos de coexistência". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famílias Simultâneas e Monogamia", cit., p. 216.
32. Por exemplo, se um apresentava mais ostensibilidade que o outro.
33. Sobre a justiça, versa Paulo Dourado de Gusmão: "Não é imcompatível com a justiça tratamentos ou situações especiais, desde que sejam estendidas a todos que estiverem na mesma situação. Não é de sua essência o desfazimento dessas situações, nem o repúdio a tais tratamentos, e nem, ainda, nivelar, estabelecer igualitarismos, porquanto o desenvolvimento social depende de papéis e funções desiguais, diferentes, cada um com seu tratamento jurídico, permitindo a todos acesso social, na medida de suas competências". GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.91.
34. Neste sentido, afirma Rolf Madaleno que, "não ingressam nesta afirmação os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado, e que também coabita com seu esposo, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união em que um dos conviventes foi laqueado em sua crença quanto à realidade dos fatos". MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. cit., p. 71.
35. Nesta seara, assevera Zeno Veloso que, "tratar-se-á de uma união estável putativa, que tem de gerar consequências patrimoniais à companheira, sem prejuízo da esposa, é óbvio (...) a união estável é uma convivência qualificada, "more uxorio", de caráter notório dotada de estabilidade, permanência, com um substrato moral relevante e o ânimo de permanecer juntos, de constituir família. Os partícipes vivem maritalmente, embora sem casamento. Conforme antes mencionamos, a união estável de um casal transmite a todos a aparência de um casamento ( "marriage apparent, "ménage de fait", como se diz na doutrina francesa). Trata-se, pois, de situação paraconjugal, paramatrimonial, estabelecendo comunidade de vida à qual se aplicam, até pela íntima semelhança, quase igualdade, os princípios do casamento. E nosso sistema, nossa civilização só admite o casamento monogâmico. Não iria transigir com uma "união estável" poligâmica ou poliândrica. Mas pode acontecer de um dos parceiros estar de boa-fé, convicto que integra uma entidade familiar, com todos os requisitos que a lei estipula, sem saber que o outro mantém diversa união ou, até, outras uniões. Podemos falar aqui, igualmente, com relação ao convivente de boa-fé, numa união estável "putativa", para efeito de gerar consequências para este parceiro inocente". VELOSO, Zeno. União Estável – Doutrina, Legislação, Direito Comparado, Jurisprudência. Pará: Cejup, 1997, p.76.
36. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. cit., p 48.
37. "Concubinato Adulterino: Panorama histórico e disciplina jurídica a partir do Código Civil de 2002". Disponível em: www.ibdfam.com.br Acesso em: 01/05/2008.
38. Inclusive, já existe julgado que versa acerca da união homoafetiva de um indivíduo que estava separado de fato da esposa, para efeito de partilha de bens e obrigação alimentar (TJRS, 8ª C.Cível, AC 70021637145, rel. Des. Rui Portanova, j. 13/12/2007). Do acórdão, restou "demonstrado que o relacionamento que existiu entre autor e réu caracterizou o que a legislação brasileira conceitua como união estável, precisamente, no caso, uma união estável homossexual conforme sólida jurisprudência majoritária desta Corte. (...) A partir do conjunto dessas circunstâncias, principalmente o fato de, em várias ocasiões, o requerido ter se declarado "separado" ou "separado judicialmente", quando da sua qualificação em atos jurídicos aqui no Brasil, de rigor o reconhecimento de que o requerido estava separado de fato de sua esposa, durante a constância da relação estável homossexual.
39. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável.cit., p. 67.
40. Neste sentido, cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável.cit., p. 67.
41. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável.cit., p. 70-71.
42. Neste sentido, julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. COMPANHEIRO FALECIDO. SEPARAÇÃO DE FATO. PROVA. INEXISTÊNCIA DE CONCUBINATO. 1. Para o reconhecimento da união estável não é necessário que as partes estejam divorciadas ou separadas judicialmente, bastando que estejam separadas de fato. Inteligência do art. 1.723, §1º, do CCB. 2. Os efeitos da relação não decorrem do estado civil das partes, mas do vínculo afetivo e da natureza da relação, que deve ser duradoura, pública e contínua, com o propósito de constituir uma família. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade, assim como a affectio maritalis, imperioso é o reconhecimento da união estável havida entre a autora e o de cujus. Recurso desprovido. (TJRS, 7ª C. Cível, AC 70015261407, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 02/08/2006)
43. Conforme assevera Maria Berenice Dias,"diante da realidade que se coloca, e em face da enorme a dificuldade no enfrentamento destas situações, acaba a doutrina por tentar modalidades classificatórias. Chamando ditos relacionamentos de concubinato adulterino, procede-se à identificação de espécies: concubinato adulterino puro ou de boa-fé e concubinato adulterino impuro ou de má-fé. A diferença centra-se exclusivamente no fato de a mulher ter ou não ciência de que o parceiro se mantém no estado de casado ou tem outra relação concomitante. Assim, e ainda segundo esta corrente que vem se fortalecendo, somente quando a mulher é inocente, isto é, afirma não ser sabedora de que seu par tem outra, há o reconhecimento de que ela está de boa-fé e se admite o reconhecimento da união estável, com o nome de união estável putativa". DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. Disponível em: www.mariaberenicedias.com.br Acesso em: 01/05/2008.
44. Neste sentido, ainda que faça uso de algumas infelizes expressões, Álvaro Villaça assevera que, " o ser humano, tem de ser respeitado, por suas fraquezas; embora ilícita a relação concubinária adulterina, muitas vezes e no mais das vezes, uma companheira vê-se envolvida amorosamente, entregando-se a esse relacionamento impuro, em certos casos até de boa-fé, sem saber do estado de casado de seu companheiro. Nesse caso, ocorre um verdadeiro concubinato putativo. Ainda que ilícito o relacionamento adulterino, não se justifica, por exemplo, a esposa do companheiro se enriqueça com o trabalho e a colaboração desse esposo infiel". AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei n. 10.406, de 10-01-2002. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 281.
45. GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. "A possibilidade do reconhecimento da união estável putativa e paralela como entidade familiar frente aos princípios constitucionais aplicáveis", in Revista IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 45, dez/jan., p. 120-135, 2008, p. 126.
46. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluridade constitucional. cit., p. 194.
47. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluridade constitucional. cit., p. 195.
48. DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. Disponível em: www.mariaberenicedias.com.br Acesso em: 01/05/2008.
49. LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 47.
50. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2839>. Acesso em: 01/04/2008.
51. DIREITO CIVIL – CONCUBINATO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO – DISSÍDIO ENTRE DECISÕES DE TURMAS DA MESMA SEÇÃO DE JULGAMENTO – COMPETÊNCIA DA 2ª SEÇÃO. A Quarta Turma desta Corte, julgando recurso especial, decidiu em acórdão assim ementado:
52. Seguro de vida em favor da concubina – Homem casado – Situação peculiar de coexistência duradoura do de cujus com duas famílias e prole concomitante advinda de ambas as relações – Indicadora da concubina como beneficiária do benefício – Fracionamento. Inobstante a regra protetora da família, impedindo a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de vida, porque casado o de cujus, as particular situação dos autos, que demonstra "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado à família e à concubina, tendo prole concomitante com ambas, demanda solução isonômica, atendendo-se à melhor aplicação do direito. Recurso conhecido e provido em parte para determinar, o fracionamento por igual, da indenização secundária. (STJ, REsp 100.888/BA, rel. Min.Aldir Passarinho Junior, j. 12/03/2000).
53. Pensão previdenciária – Partilha por pensão entre a viúva e a concubina – Coexistência de vínculo conjugal e a não separação de fato da esposa – Concubinato impuro de longa duração – "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo" – Possibilidade de geração de direitos e obrigações, maxime no plano da assistência social – Recurso especial não conhecido (STJ, 4ª T., Resp 742685/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 04/08/2005).
54. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. cit., p.91.
55. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. cit., p.95.