1. Introducción
En el próximo año, los españoles conmemoran el bicentenario de la Constitución de Cádiz, que es considerada la primera constitución genuinamente española. Muchos aprovechan la proximidad de la fecha conmemorativa para identificar en el texto constitucional de 1812 el inicio del constitucionalismo español y el marco de la definición de la división de poderes, la representación política y la garantía de derechos – o sea, de la Constitución – en España. Una de las finalidades del presente trabajo es justamente examinar críticamente esa aserción general y verificar hasta qué punto ella es verdadera.
Pero no nos quedaremos con la cuestión de saber si el Estado Constitucional en España surge con la Constitución de Cádiz. Trataremos de ir más allá y cuestionar si el Estado de Derecho en España y el Estado Democrático también nacen en Cádiz. Los tres conceptos – Constitución, Estado de Derecho y democracia – pueden contener conjuntos semánticos de coincidencia parcial; sin embargo, no son conceptos idénticos. De esta manera, es posible que las "fechas de nacimiento" del Estado Constitucional, del Estado de Derecho y del Estado Democrático en España no sean coincidentes.
No negamos el hecho de que los conceptos que abordamos tienen varias alternativas de significación; unas más flexibles, otras menos. En nuestro trabajo, adoptaremos opciones semánticas más exigentes, pero, más que conceptuar, trataremos de definir las condiciones jurídicas para que se consideren respetados los conceptos en cuestión. Una vez firmadas las condiciones teóricas, reconoceremos, en la Constitución de Cádiz, los rasgos que puedan identificar un Estado Constitucional, un Estado de Derecho y un Estado Democrático, así como las condiciones que faltaron para la identificación plena del Estado Constitucional Democrático de Derecho, entendido como la fusión de los tres conceptos.
Debemos alertar al lector también que nuestras reflexiones son sobre todo jurídicas, es decir, nuestra preocupación está en el mundo del "deber ser", de lo que prescribían los textos constitucionales, y no en el mundo del "ser", de lo que efectivamente se cumplió históricamente a partir de la obediencia o desobediencia de los mandamientos constitucionales. También se podrá percibir a lo largo de nuestras reflexiones que el propósito de este estudio no es solo apuntar un texto constitucional que satisfaga a ciertas condiciones de la dogmática jurídica, sino ejercitar los conceptos de constitución, Estado de Derecho y Estado Democrático utilizando como base de análisis la Constitución de 1812.
2. ¿Qué es un Estado Constitucional?
El Estado constitucional es un Estado que se institucionaliza por medio de una constitución en sentido moderno. Pero ¿qué es una constitución en sentido moderno? Esta es la pregunta que concede utilidad a cualquier discusión sobre el constitucionalismo. De hecho, si bastase la afirmación teórica de la existencia de un documento con el nombre de "constitución del Estado" para que se reconociera una obra del constitucionalismo moderno, este sería totalmente vacío de sentido.
En la fórmula clásica de los franceses, "toute societé dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution". Esta es la proposición que está en el artículo 16 de la Déclaration des Droits de L'Homme et du Citoyen, firmada por los revolucionarios franceses el 26 de agosto de 1789 [01]. Desde esa acepción, se puede concebir la constitución como un conjunto de normas que consagran derechos básicos de las personas y reglas sobre los poderes del Estado, en las cuales debe estar prevista la desconcentración de los poderes, justamente a fin de garantizar esos derechos y evitar la tiranía. Ese concepto también refleja parte de la arquitectura constitucional de los Estados Unidos de América, desde las constituciones de los Estados confederados hasta la Constitución de 1787 con las diez enmiendas de 1791 [02].
Tomando como referencia el contexto social existente en el inicio del constitucionalismo, es decir, en los últimos años del siglo XVIII y en el inicio del siglo XIX, los derechos mínimos que demandaban protección estaban relacionados con la libertad de locomoción y residencia, la libertad de comercio y industria, la libertad religiosa, la libertad de expresión y comunicación, la propiedad, la igualdad y la participación en las relaciones jurídicas públicas, el proceso penal justo y el derecho de petición. Esos derechos ya estaban reconocidos en las disposiciones del título I de la Constitución francesa de 1791, en los artículos 2° a 20 y 32 de la Declaración de Derechos de la Constitución francesa de 1793 y en las enmiendas I, III, IV, V y VI de la Constitución de los EEUU. A esa lista inicial de derechos se debe añadir otros que surgieron a lo largo del siglo XIX y al principio del siglo XX, como la prohibición de la esclavitud (Artículo 6° de la Constitución francesa de 1848 y Enmienda XIII, de 1865, de la Constitución de los EEUU), la igualdad racial (Enmienda XV, de 1870, de la Constitución de los EEUU y Preámbulo de la Constitución francesa de 1946) y la igualdad política de género (Enmienda XIX, de 1920, de la Constitución de los EEUU y Preámbulo de la Constitución francesa de 1946). Podríamos también añadir aquí los derechos sociales, mas no lo haremos porque admitimos que son estos una opción política fundamental de los Estados que no es necesariamente una condición de existencia del Estado Constitucional, sino del Estado Social. Así, por ejemplo, los EEUU, que sin duda son un Estado Constitucional, hasta hoy no poseen en el texto constitucional una declaración de derechos sociales.
Para que esos derechos básicos – fundamentales – sean reconocidos como garantizados por la constitución, hace falta que haya instrumentos jurídicos que proporcionen eficacia a los mismos. Sin la previsión constitucional de esos instrumentos – las garantías constitucionales – no se puede reconocer la existencia de una constitución en el sentido moderno.
Ya el reconocimiento de la división de poderes [03] requiere que la potestad legislativa no sea confundida con la potestad ejecutiva y, principalmente, con la potestad jurisdiccional. Demanda también que los poderes sean independientes, aunque puedan controlarse mutuamente, y que sus miembros – los agentes políticos de los poderes – sean dotados de garantías especiales de independencia.
Al lado de la fórmula derechos más división de poderes, añadimos un tercer elemento para que la constitución se considere completa: la supremacía constitucional. Un documento político no puede ser considerado constitución si es posible la elaboración de leyes o de otros actos normativos en su contradicción. Para que esté presente una constitución en sentido normativo (no en sentido meramente sociológico, moral o político), hace falta esa superioridad entre la norma que constituye los poderes del Estado y las normas que son fruto del ejercicio de esos mismos poderes. Para que haya supremacía constitucional, en regla, también se exige que existan instrumentos especiales de control de los actos que atentan contra la constitución, una institución que ejerza, con independencia de los demás poderes, esa función de control y un límite a la reforma de la constitución.
De hecho, sin uno o varios órganos con competencia para controlar la constitucionalidad de las leyes y los actos infraconstitucionales, la Constitución puede que se limite a ser un mero plano de intenciones y de debates políticos. Para que sea un instrumento verdaderamente normativo, es importante que la Constitución sea objeto de control jurídico en las manos de órganos independientes. Otrosí, normalmente se exige que existan recursos judiciales previstos en la propia Constitución para que los entes legitimados puedan, eficazmente, postular la inconstitucionalidad de las leyes ante esos órganos independientes.
Finalmente, la existencia de mecanismo diferenciado de modificación de la Constitución es condición para que esta pueda ser suprema socialmente. Sin cláusulas de reforma, el texto constitucional, que fue construido para proteger las personas, puede pasar a ser un instrumento de esclavitud, vinculando perpetuamente los individuos y grupos sociales a consensos de sus antepasados. En ese supuesto, la posible consecuencia es una progresiva disminución del respeto a la Constitución y su pérdida continua de supremacía político-social. Por otro lado, si la Constitución puede ser reformada por el mismo consenso legislativo que forma una ley, aquella no tiene más fuerza normativa que ésta. Así, en este supuesto, tampoco hay supremacía constitucional. De esta manera, la supremacía constitucional exige que la Constitución no sea inmutable, pero que tampoco sea reformable por procedimientos ordinarios. Su reforma debe demandar un procedimiento extraordinario, rígido.
3. ¿Qué es un Estado de Derecho?
Según Gustavo Zagrebelsky, la expresión "Estado de Derecho" tiene su origen en la palabra alemana "Rechtsstaat", que surge en el siglo XIX como referencia a un Estado bajo el régimen de derecho, y no bajo un régimen de fuerza – "Machtstaat" – o de policía – "Polizeistaat". En este sentido, la idea de Estado de Derecho nace como una oposición a la arbitrariedad en la actuación estatal. En su desarrollo semántico, la expresión pasó a connotar un Estado de razón, en el que el gobierno estatal se construye y se ejerce según la voluntad general de la razón y con el objetivo de alcanzar el bien mayor general, lo que demandaría que el Estado fijase previamente cuáles son las actividades lícitas y ilícitas de los ciudadanos, de modo que estos puedan saber exactamente cuál es el grado de libertad de que gozan. Esa división entre licitud e ilicitud debería estar expresada claramente en la ley, a la cual deben estar subordinados el propio Estado y los ciudadanos. He aquí la supremacía de la ley, que es garantizada, en esta concepción liberal, por medio de la presencia de jueces independientes. [04] Así también lo entiende Antonio Enrique Pérez Luño, para quién el Estado de Derecho está, desde su aparición, vinculado al Estado de razón kantiano, al rechazo de cualquier "transpersonalismo" y a la limitación del Estado con la protección de los ciudadanos por medio de la ley [05].
Como podemos concluir, conceptualmente, el Estado de Derecho está íntimamente conectado con los valores de la libertad de los individuos, la igualdad de los ciudadanos, la seguridad en el gozo por las personas de sus derechos, la supremacía de la ley, el control de la Administración Pública y la previsibilidad de sus actos. Desde esas ideas generales, podemos construir las condiciones jurídicas que debe satisfacer un Estado para que sea reconocido como Rechtsstaat. Para serlo, debe el Estado: i) garantizar la primacía de la ley sobre los actos administrativos del Estado – el principio de legalidad; ii) reconocer la igualdad de los individuos en la ley y en sus relaciones con el Estado – el principio isonómico; iii) conferir independencia e imparcialidad al Poder Judicial y a sus miembros; iv) garantizar, por medio de los jueces, la previsibilidad en la interpretación y aplicación de las leyes – el principio de la seguridad jurídica; v) garantizar a todos los ciudadanos el amplio derecho a la seguridad.
En el centro de los requisitos del Estado de Derecho están la libertad, la igualdad y la seguridad. La supremacía de la ley sobre la Administración sirve justamente al propósito de proteger la libertad del ciudadano ante la arbitrariedad estatal. Tomando la ley en su sentido material, como conjunto de normas abstractas y generales, su primacía también garantiza la isonomía entre los ciudadanos, protegiéndolos contra privilegios y discriminaciones de unos y otros. El reconocimiento de esos derechos, sin embargo, nada valdría sin el reconocimiento del derecho a la seguridad, cuyo mejor concepto está en la declaración de la segunda Constitución francesa, la de 24 de junio de 1793. En su artículo 8°, está escrito que la "sûreté consiste dans la protection accordée par la sociétè à chacun de ses membres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de ses propriétés". Expandiendo ese concepto, se puede decir que el derecho a la seguridad es el derecho que uno tiene de gozar de sus derechos básicos de modo libre de riesgo, debiendo el Estado proteger al individuo de posibles ataques contra otros individuos y debiendo algún órgano independiente del Estado proteger a la persona de ataques del propio Estado. Es este derecho de seguridad que demanda la existencia de un control judicial fuerte y de reglas claras de convivencia, las cuales desembocan en el principio de la seguridad jurídica.
También es indispensable para el Estado de Derecho la existencia de jueces independientes y sobremodo imparciales. Considerando que las leyes nada valen sin su enforcement, y que éste es realizado por los jueces, si estos no son imparciales, tampoco será la ley socialmente igual para todos y previsible en su interpretación y aplicación judicial. Así, para que todos sean, de hecho, iguales ante la ley, y para que las reglas jurídicas sean previsibles, deben los jueces ser imparciales. Esa necesidad de imparcialidad es lo que justifica, por un lado, las prerrogativas de independencia de los jueces y, por otro, las limitaciones impuestas a los jueces, impidiéndoles realizar algunas actividades y asumir algunos puestos públicos fuera de las plazas judiciales.
4. ¿Qué es un Estado Democrático?
En las teorías políticas y jurídicas se puede hallar varios conceptos de democracia, unos más rigorosos, otros menos. Si elegimos un sentido extremadamente estricto de democracia, acabaremos por negar su existencia en casi todos los Estados occidentales que son generalmente considerados democráticos. Eso ya lo había percibido Jean-Jacques Rousseau, cuando escribió que: "A prendre le terme dans la rigueur de l’acception, il n’a jamais existé de véritable Démocratie, et il n’en existera jamais. Il est contre l’ordre natural que le grand nombre gouverne et que le petit soit gouverné." [06] Por eso, en vez de tratar de definir democracia, que sería una tarea para toda una tesis doctoral, trataremos de identificar los rasgos jurídicos del Estado Democrático.
Robert Dahl distingue entre criterios identificadores de la democracia y condiciones para que haya una democracia en larga escala. Más que los criterios [07], nos interesan las condiciones propuestas por Dahl para la democracia representativa que él llama de poliárquica. Son estas: (i) "funcionarios" – o agentes políticos – elegidos por el pueblo; (ii) elecciones libres, justas y frecuentes; (iii) la libertad de expresión; (iv) el derecho de acceso a fuentes diversificadas de información; (v) el derecho y la autonomía de asociación; y (vi) la ciudadanía inclusiva [08]. Aceptamos esas condiciones jurídicas como un mínimo, pero no nos contentamos solo con ellas. Así, para los efectos de este trabajo, añadimos como condiciones al reconocimiento del Estado Democrático las siguientes: (i) la garantía institucionalizada de igual y plural participación [09] de los ciudadanos y ciudadanas (aquí estamos incluyendo la igualdad de género y racial) en los poderes públicos; (ii) la representación política como elemento central de legitimación de los poderes constituidos; (iii) el reconocimiento y la garantía de las libertades en general, en especial, de las libertades de pensamiento, expresión, comunicación, prensa y cátedra; (iv) la división horizontal y vertical de poderes; y (v) la garantía de la paz interna y externa, con el abandono de la violencia en favor de instrumentos pacíficos de convencimiento y composición de conflictos.
La participación política de los individuos (incluyendo las mujeres y todos los grupos étnicos y raciales) en el Estado es una forma de reconocimiento de la igualdad política [10] de los mismos, así que la igualdad es un valor fundamental de la democracia. Sin embargo, la igualdad aplicada en su extremo sentido puede, como bien advertía Alexis de Tocqueville, generar un tiranía de la mayoría, sofocando otro valor fundamental democrático, la libertad [11]. Como la democracia no puede ser sinónimo de tiranía, hace falta también el reconocimiento de canales institucionales de participación y expresión de las minorías y también garantías de derechos individuales que protejan las personas contra la opresión de grupos mayoritarios. Esos derechos son los mencionados en el párrafo anterior (y quizá también otros, como el derecho de propiedad y de seguridad). En un Estado democrático, todos esos derechos, pero en especial las libertades, deben ser protegidos contra medidas opresoras convertidas en leyes por la mayoría. Eso es lo que se llama verdaderamente de protección de las minorías.
La protección de las minorías también impone la existencia de un Poder Judicial que prevalezca sobre los demás poderes en la protección efectiva de los derechos. Es que el Poder Judicial, con su imparcialidad e independencia ante los intereses mayoritarios, es capaz de superar los consensos momentáneos tiránicos y proteger con equidad las minorías. Esa también era la percepción de Tocqueville: "Il est de l'essence du pouvoir judiciaire de s'occuper d'intéterêts particuliers et d'attacher volontiers ses regards sur de petits objets qu'on expose à sa vue; il est encore de l'essence de ce pouvoir de en point venir de lui-même au secours de ceux qu'on opprime" [12].
Además del cumplimiento ciego de la regla mayoritaria, según Tocqueville, había otra amenaza a la libertad: la centralización político-administrativa. De hecho, como bien reconocían los padres del constitucionalismo liberal, la concentración de poderes genera riesgos a las libertades y por eso, para protegerlas, hay que dividir los poderes. Esa división de poderes de la teoría política liberal clásica era, ante todo, horizontal. Sin embargo, a la democracia también importa la división vertical de poderes, siendo importante para la preservación de las libertades el respeto a las autonomías locales y regionales.
Tocqueville era pesimista respecto al futuro de Europa y pensaba que la centralización político-administrativa estaba encaminada a acabar con la libertad y la independencia de las personas. Son sus palabras: "Je pense que, dans les siècles démocratiques qui vont s'ouvrir, l'indépendance individuelle et les libertés locales seront toujours un produit de l'art" [13]. En gran parte, la previsión hecha por el pensador francés fue acertada, mas no del todo, puesto que, después de algún retroceso histórico, la mayoría de los países europeos preservaba alguna forma de autonomía regional y local, independientemente de instituirse o no un Estado Federal. Hoy, no es posible reconocer como plenamente democrático un Estado que no respeta las autonomías locales.
Un Estado Democrático también presupone el manejo de la violencia solo como ultima ratio; en otros términos, la democracia presupone la paz. Por lo tanto, la violencia del Estado contra las personas y sus libertades debe ser excepcional. Siempre que sea posible, el Estado debe buscar medios alternativos y pacíficos de solución de conflictos sociales e interpersonales; debe preferir los instrumentos conciliadores en vez de los mecanismos represores. Esa lógica debe estar reflejada en el derecho penal positivo, que debe rodear de garantías al individuo y buscar medios alternativos a la violencia y la prisión, garantizando siempre, al mismo tiempo, la seguridad que es derecho de las personas que conviven en sociedad.
Una democracia tampoco puede comportar una doble ética. Así, no puede el Estado Democrático garantizar la paz interna por un lado y buscar la guerra en la esfera internacional. Por eso, también es garantía de la democracia la preferencia por las soluciones pacíficas de los conflictos internacionales y el reconocimiento y acatamiento del orden jurídico internacional, principalmente de las normas internacionales de derechos humanos, que garantizan la igual dignidad de los hombres y de las mujeres en todo el mundo [14].
