RESUMO

Os contratos celebrados eletronicamente têm sido objeto de regulamentação em diversos países. No Brasil, embora ainda não haja legislação específica, admite-se sua validade. As dúvidas que surgem são justamente sobre o regime legal de sua formação, as conseqüências no âmbito da contratação internacional e a viabilidade da adoção de cláusulas arbitrais.


Introdução

Hoje, com o mundo globalizado e a intensa massificação contratual, esgotou-se o conceito tradicional de contrato. Vive-se um paradoxo: ora uma certa insegurança legal ora a hiper-regulamentação. Essas contingências são especialmente verdadeiras quando se trabalha a noção de contrato celebrado por meio eletrônico.

Atualmente não há dificuldade em se realizar negócios a distância. Se não bastassem os meios já existentes (telefone, fax, telex, correios), o gênio humano desenvolveu o comércio eletrônico, partindo de uma base ainda menos provável: a de uma rede de comunicação militar norte-americana. [01]

Mas o que seria o comércio eletrônico? O documento intitulado Streamlining Procurement Through Eletronic Commerce, editado em 1994 pelo governo norte-americano, definia comércio eletrônico como a utilização combinada e otimizada de todas as tecnologias de comunicação disponíveis para o desenvolvimento do comércio. [02]

Através dessa infra-estrutura são desenvolvidas diversas atividades comerciais. Comércio eletrônico poderia ser entendido como "a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações, realizadas dentro do ambiente digital, ou seja, com a utilização desses recursos típicos do que se denominou convergência tecnológica". [03]

Certo é que para a caracterização desse comércio eletrônico pela Internet é necessário, basicamente, um elemento-chave: a oferta e a aceitação do negócio se dão por meio de rede internacional de comunicação (Internet). [04] Não há, portanto, contato "físico" ou oral entre as partes que negociam. Esta é uma característica fundamental deste novo comércio. A impessoalidade é a marca registrada do contrato "virtual".

Essa interessante construção já se encontra regulada por organismos internacionais. A UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional), por exemplo, possui lei modelo sobre a assinatura eletrônica. A Organização Mundial do Comércio (OMC) já reconheceu a existência desse fenômeno devotando espaço para discussões [05].

Nos Estados Unidos da América, diversos estados americanos legislaram acerca das transações eletrônicas. Em 2000 entrou em vigor lei federal que regulamentou a assinatura eletrônica (E-sign) consagrando a validade dos contratos, assinaturas e registros eletrônicos, e expressamente prevendo a impossibilidade de se negar cumprimento ao contrato eletrônico. A mesma solução foi consagrada pela legislação Colombiana (art. 14 da Lei 527/1999).

No México buscou-se emendar os Códigos Civil e Comercial, por meio de decreto (publicado no Diário Oficial em 29 de maio de 2000), garantindo-se a validade dos contratos e transações eletrônicos.

No Brasil, embora não haja legislação específica, tem se tornado assente na doutrina a suficiência do ordenamento posto para garantir a validade do negócio jurídico celebrado eletronicamente [06]. Isso, contudo, não impediu o legislador de pretender regular a questão.


2. Formação do vínculo contratual em meio virtual.

A forma do contrato, propriamente, só é essencial para a validade do negócio quando for prevista em lei (art. 107 Código Civil Brasileiro de 2002). [07] O consentimento livre e espontâneo, entretanto, é essencial à formação do vínculo contratual. Sem a exteriorização da vontade de contratar (proposta e aceitação) isenta de vícios não se pode reputar formado o contrato.

É interessante notar que em alguns contratos, que podem ser celebrados pela Internet, a aceitação a uma proposta existente se dá com o mero "clicar" de uma tecla. Nota-se, aí, a existência de verdadeiro contrato de adesão. [08] Como se regula, contudo, a formação desses contratos?

Guilherme Magalhães MARTINS [09] considera que haveria na troca de e-mails contratação entre ausentes, pelo fato de que a comunicação entre as partes se daria por meio de provedores de acesso [10], não havendo sequer a garantia de que o próprio e-mail alcançaria o destinatário. Assim, considerando que a contratação pela troca de e-mails é a contratação por correspondência, obedeceria à regulamentação dos contratos entre ausentes.

Quanto à disciplina dos contratos entre ausentes, em geral, o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria da expedição, ou seja, o contrato oriundo da troca de e-mails estaria formado no momento em que o oblato expedisse sua resposta aceitando os termos da proposta (anteriormente encaminhada por e-mail).


3. Contratos Internacionais: breve aproximação da problemática.

A importância do contrato internacional é indiscutível, confunde-se com o próprio comércio internacional. A caracterização do contrato como sendo internacional se dá com o envolvimento de mais de um Ordenamento Jurídico. Como os elementos que caracterizam o contrato internacional são pouco claros (domicílio, nacionalidade, localização da sede, centro das atividades, etc.), freqüentes são os conflitos de leis.

Em matéria de contratação internacional, mister se faz a definição do local de formação do contrato. A problemática daí oriunda é a de se saber onde se forma o contrato eletrônico e conseqüentemente o regime legal aplicável.

A contratação pela troca de e-mails parece não oferecer maiores problemáticas. Formar-se-ia, nesse caso, o contrato no local em que o proponente tenha feito sua proposta. Mas a solução não é tão simples quando se analisa a contratação por adesão.

Para respondermos a esta indagação precisaremos antes elucidar o seguinte: a Internet é meio de comunicação ou ambiente (lugar)? Se a entendermos como lugar o contrato se formaria na Internet, e com isso todos os contratos ali celebrados deveriam ser considerados como entre presentes (haveria instantaneidade). As disposições legais aplicáveis a cada contrato dependeriam da disposição voluntária das partes [11].

Já, se a entendermos como meio, aplicar-se-iam aos contratos por meio dela celebrados as disposições legais hoje vigentes, dependendo aí da caracterização dos contratos como internos ou internacionais.

Esta última posição parece ser a mais adequada. [12] Garante ao mesmo tempo regramento jurídico e segurança quanto à existência de um foro para discussão das lides oriundas do contrato.

Também se liga a esta problemática a questão da legislação aplicável à contratação internacional. Isto é, pela legislação brasileira em vigor, o contrato celebrado por meio da Internet reputa-se formado no local em que foi proposto (art. 435 do Código Civil de 2002). Já em se tratando de contratação internacional, estabelece a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que se reputa constituída a obrigação resultante do contrato no lugar em que residir o proponente (art. 9º, §2º LICC). Esta regra, conforme salienta a doutrina [13], é especialmente aplicável à contratação internacional entre ausentes (como o caso dos contratos celebrados pela troca de mensagens eletrônicas [14]).

Sendo o proponente brasileiro, o oblato também brasileiro tem a certeza de que a legislação aplicável é a brasileira, inclusive a consumerista se for o caso. Tratando-se de contratação internacional, o contrato celebrado eletronicamente, formado pela troca de mensagens, regula-se (quanto aos requisitos de formação) pela legislação do domicílio do proponente. Já em relação à lei aplicável ao conteúdo contratual, há, ainda, controvérsia na doutrina pátria [15] acerca de eventual autonomia privada.

Discussão interessante que vem surgindo, e ainda sem uma resposta satisfatória, é de contratação internacional entre proponente estrangeiro e consumidor brasileiro diante do disposto no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil (que estabelece que a lei e as declarações de vontade estrangeiras não terão eficácia no Brasil, se houver ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes). Constituindo a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) matéria de ordem pública, como seria a aplicação, no Brasil, de legislação estrangeira que viole seus princípios?

Outro dilema é a jurisdição para solução dos eventuais conflitos surgidos na formação e execução do contrato internacional. . Admite-se autonomia para que os contratantes definam qual será o foro competente para a solução de eventual controvérsia contratual [16].

No âmbito do Mercosul, em 05 de agosto de 1994, foi firmado o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual. Recepcionado pela legislação brasileira por meio do Decreto legislativo nº 129 de 05 de outubro de 1995, não se refere a autonomia privada para escolha do direito aplicável ao caso concreto, apesar de consagrar a autonomia para a eleição do foro de julgamento do litígio. Trata-se, sem dúvida, da mesma orientação do direito contratual brasileiro que permite, internamente, estabelecer-se o foro de eleição para o julgamento de litígios oriundos da execução de contrato, mas que não permite a escolha do direito aplicável à lide (que será sempre a brasileira).

Existe, ainda, projeto da Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado que busca solução para o problema da jurisdição internacional que prevê, por exemplo, a possibilidade de utilização de cláusulas de eleição de foro, que podem indicar tanto Tribunal de Estados contratantes quanto de Estados não contratantes. Em relação à proteção do consumidor, estabelece que o foro competente para julgar lides envolvendo transações pela Internet seria o do domicílio do consumidor. Tal proposição, sem dúvida, não agrada as empresas envolvidas nesse tipo de operação. [17]


4. A cláusula arbitral e o contrato eletrônico.

Não parece haver qualquer restrição para o fato de a cláusula arbitral estar ajustada em contrato eletrônico (seja formado pela troca de e-mails, seja aquele aderido em site).

Entretanto, em se tratando de contrato de adesão, a cláusula arbitral apenas terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com sua instituição (por escrito em documento anexo ou com visto especial ao lado da cláusula – art. 4º, §2º da Lei 9.307/96). Como se pode perceber, não há qualquer incongruência legal na contratação eletrônica e, principalmente, na cláusula de arbitragem internacional avençada em um contrato formado por meio eletrônico.

Estas inovações refletem o fato de as relações comerciais internacionais, em processo contínuo, organizarem-se de acordo com suas próprias regras (quer de origem costumeira ou profissional).

Tradicionalmente os contratantes internacionais buscam escapar da legislação estatal (substituindo-a por norma de outra origem) devido, principalmente, a inadequação legislativa às exigências do comércio internacional. A complexidade das operações negociais internacionais e sua especificidade demasiada não permitem que a legislação nacional seja utilizada adequadamente para sua compreensão e regulação. Uma possível solução é o juízo arbitral.

Os árbitros encarregados de solucionar disputas comerciais internacionais buscam, de início, as normas específicas da questão (contratos, estatutos, etc.), inclusive a lex mercatoria. Com este aparato estão aptos a solucionar a lide de maneira mais rápida e mais precisa tecnicamente.

Em um momento de globalização, de abertura de mercados, de regulamentação multilateral do comércio, esses dois institutos jurídicos (a Arbitragem Internacional e o Contrato eletrônico) poderão contribuir ainda mais para o desenvolvimento das relações comerciais internacionais.


5. Notas conclusivas.

Os contratos celebrados por meio eletrônico são perfeitamente válidos pela legislação brasileira em vigor, deve-se garantir apenas a inviolabilidade dessas mensagens.

Melhor regulamentação é necessária para garantir a segurança tão idealizada nessas operações. Mas ao mesmo tempo em que se necessita de maior normatização, também se deve deixar espaço para a criatividade comercial. Uma legislação muito rígida engessaria o comércio eletrônico.

Nota-se, pois, que a atual legislação contratual, acrescida da tão propalada lex mercatoria são suficientes para a compreensão e tentativa de esclarecimento desta nova fronteira comercial.


Referências BIBLIOGRÁFICAS

  1. ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e cláusula de eleição de foro. In RODAS, João Grandino. Contratos Internacionais. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p.195-229.
  2. BASSO, Maristela. A autonomia da vontade nos contratos internacionais do comércio. In BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Macedo; CASELLA, Paulo Borba (coord.). Direito e Comércio Internacional: tendências e perspectivas. São Paulo: RT, 1994. p. 42-66.
  3. _____. Contratos internacionais do comércio. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
  4. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 3.
  5. GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrônico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 757, p. 70-75, nov. 1998.
  6. GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin.A contemporaneidade contratual e a regulamentação do contrato eletrônico. In SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; GEDIEL, José Antonio; FACHIN, Luiz Edson; BODIN DE MORAES, Maria Celina (orgs.). Diálogos sobre Direito Civil: construindo uma racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 209-246
  7. GOMES, Orlando. Contrato de adesão: condições gerais dos contratos. São Paulo: RT, 1972.
  8. GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas: a defesa do consumidor. In: BLUM, Renato Opice (org.). Direito eletrônico: a Internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. p. 223-356.
  9. KAKU, William Smith. Comércio eletrônico. In: BARRAL, Welber (org.). O Brasil e a OMC: os interesses brasileiros e as futuras negociações multilaterais. Florianópolis: Diploma legal, 2000. p. 157-184.
  10. MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos via Internet: problemas relativos à sua formação e execução. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 776, p. 92-106, jun. 2000.
  11. PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Direito da Internet e comércio eletrônico. Lisboa: Quid Juris?, 2001.
  12. PERRITT JR., Henry H. Regulamentação híbrida como solução para problemas de jurisdição na Internet: além do projeto Chicago-Kent/ABA e da minuta da Convenção de Haia. In: SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2001. p. 250-273.
  13. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Contratos eletrônicos. In: ROVER, Aires José (org.). Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Boiteux, 2000. p. 193-204.
  14. SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da. Perspectivas da regulamentação da Internet no Brasil: uma análise social e de direito comparado. In: SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2001. p. 143-171.
  15. SILVEIRA, Mariana C. Avanços recentes do comércio eletrônico nos Estados Unidos e no México. In: SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2001. p. 27-37.
  16. STRENGER, Irineu. Direito Internacional privado. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.
  17. VILLAMIZAR, Francisco Reyes. Comércio eletrônico: recentes avanços jurídicos na Colômbia. In: SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2001. p. 55-114.

Notas

  1. GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas: a defesa do consumidor, p. 224.
  2. GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrônico, v. 757, p. 70-75.
  3. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Contratos eletrônicos, p. 193.
  4. Segundo Joel Timóteo Ramos Pereira o comércio eletrônico obedece algumas modalidades: brochura-ware (em que a empresa procede a divulgação on line dos seus produtos e serviços mas os presta off line. A Internet seria mero meio de divulgação); e-commerce (a empresa além de divulgar pela Internet, permite também transações entre a empresa e seu cliente) e business to business ("as empresas implementam um ambiente colaborativo e transaccional entre si na Internet, sendo simultaneamente fornecedoras e compradoras umas das outras."). (PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Direito da Internet e comércio eletrônico, p. 32).
  5. KAKU, William Smith. Comércio eletrônico, p.166-182.
  6. GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A contemporaneidade contratual e a regulamentação do contrato eletrônico, p. 209-246
  7. A própria lei modelo da UNCITRAL consagra o princípio da equivalência entre os registros em meio magnético e o papel; aqueles cumpririam, então, a mesma função deste. Nesta medida assevera Fábio Ulhoa COELHO que não haveria o porquê condicionar a validade do contrato eletrônico a outras exigências que não sejam feitas aos contratos tradicionais (Curso de direito comercial, v. 3.).
  8. "Contrato de adesão é o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas." (GOMES, Orlando. Contrato de adesão: condições gerais dos contratos, p. 3) As necessidades econômicas impuseram a estipulação de um novo tipo de contrato, "O intento do predisponente é obter, de número indeterminado de aderentes, a aceitação passiva das mesmas condições, de sorte que seja invariável o conteúdo de todas as relações contratuais. A uniformidade é uma exigência da racionalização da atividade econômica que ele se propõe a desenvolver. Tornar-se-ia impraticável se, para exercê-la, houvesse de estipular os contratos pelo método clássico." (GOMES, op. cit., p. 9).
  9. MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos via Internet: problemas relativos à sua formação e execução, v. 776, p. 92-106.
  10. Haveria, neste caso, intermediação entre os contratantes. Explica-se: a oferta é expedida pelo ofertante via e-mail, este e-mail é encaminhado de seu computador para seu provedor e então para o provedor do outro contratante que o remete para o aceitante. Não há neste caso contato direto, motivo pelo qual o autor considera impossível a formação imediata do contrato.
  11. Em se tratando do direito brasileiro, poder-se-ia discutir a possibilidade de as partes gozarem dessa autonomia. Conforme salienta Nadia de Araújo: "Não se pode afirmar a existência de autonomia da vontade para escolher a lei aplicável aos contratos internacionais no direito brasileiro, ante o caput taxativo do art. 9º da LICC, expresso ao determinar como elemento de conexão a lex loci contractus." (ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e cláusula de eleição de foro, p. 212).
  12. Entretanto, como é constante nesta seara, esta solução não explica bem outros modos de contratação que também podem ser feitos pela Internet, por exemplo, os chats (salas de bate-papo – através de softwares como ICQ, Microsoft Netmeeting, etc.) e a webcam (câmera digital que mantém em tempo real o contato entre dois internautas). Para estas situações parece, em um primeiro momento, ser mais aconselhável a adoção das regras da contratação entre presentes uma vez que não há lapso temporal que descaracterize a instantaneidade.
  13. Neste sentido ARAUJO, Op. Cit., p.206/207.
  14. Neste mesmo sentido BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio, p.92-96.
  15. Segundo Irineu Strenger a LICC não excluiu a autonomia da vontade para a definição da legislação aplicável ao contrato, deve-se, contudo, verificar se essa autonomia é admitida pela legislação do país onde se constituir a obrigação. (STRENGER, Irineu. Direito Internacional privado, p.658). Maristela Basso, por sua vez, entende que não é possível aos contratantes afastar a LICC, ou seja, a aplicação da legislação brasileira. Seria, portanto, aconselhável, "realizar o negócio no país cuja lei pretende que seja aplicada ao contrato" (BASSO, Maristela. A Autonomia da vontade nos contratos internacionais do comércio, p.48).
  16. Não só admitindo-se a possibilidade de cláusula arbitral, mas de definição do foro (hipótese expressamente admitida pela Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal).
  17. "Lembre-se de que com a ratificação da Convenção pelos diferentes Estados, o fornecedor localizado em um destes estaria sujeito à execução compulsória da sentença proferida na jurisdição estrangeira, pois a mesma teria sido reconhecida como competente para conhecer da matéria." (SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da. Perspectivas da regulamentação da Internet no Brasil: uma análise social e de direito comparado, p.162).

Autor

  • Frederico Eduardo Zenedin Glitz

    Frederico Eduardo Zenedin Glitz

    Advogado. Mestre e Doutorando em Direito das Relações Sociais (UFPR); Especialista em Direito e Negócios Internacionais (UFSC) e em Direito Empresarial (IBEJ); Professor de Direito das Obrigações, Direito dos Contratos e Direito Internacional Privado e Econômico da Faculdade de Direito das Faculdades do Brasil (UNIBRASIL). Professor de Direito das Obrigações dos Contratos da Faculdade de Direito da Universidade Positivo (UP). Professor convidado da Escola Superior de Advocacia da OAB/PR e da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP). Membro do Conselho de Comércio Exterior da Associação Comercial do Paraná

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. O contrato internacional celebrado pela troca de mensagens eletrônicas. A perspectiva do Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2770, 31 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18377>. Acesso em: 16 ago. 2018.

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