A origem histórica dos direitos fundamentais encontra-se na tentativa de se criar mecanismos para a proteção dos indivíduos em relação à ação e ao arbítrio estatal. No entanto, com o tempo, surgiram teorias que, de algum modo, passaram a vislumbrar a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, tendo em vista a existência de inúmeros relatos de abusos cometidos nas relações estritamente privadas. A primeira teoria sobre a aplicação de direitos fundamentais entre particulares é chamada de "horizontal direta" e estabelece que os direitos fundamentais têm eficácia imediata ou direta nas relações entre particulares. Já a segunda teoria é a "horizontal indireta" e dispõe que os direitos fundamentais têm eficácia mediata ou indireta nas relações entre particulares, ao entender que cabe ao legislador a criação de normas de direito privado, de acordo com os direitos fundamentais, e, no caso de omissão legislativa, caberá ao juiz interpretar as normas privadas de acordo com os direitos fundamentais. Por fim, há uma terceira teoria chamada de "teoria da ação estatal" (State Action Doctrine), de origem norte-americana, que estabelece que os direitos fundamentais somente podem ser aplicados nos casos em que houver uma ação estatal, embora sejam admitidas exceções. ^[01], ^[02], ^[03]

Sendo assim, pode-se dizer que a State Action Doctrine é uma doutrina norte-americana que afirma que os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição dos Estados Unidos, tais como os previstos na 1ª Emenda ^[04] e na Emenda 14 ^[05], somente protegem os cidadãos contra a ação do Estado (State Action) e não se aplicam a relações entre particulares. No entanto, essa doutrina apresenta 02 (duas) exceções, em que podem ser aplicados os direitos fundamentais nas relações entre particulares. A primeira exceção é denominada "public function exception", que trata sobre a possibilidade de se alegar a proteção dos direitos fundamentais numa relação privada quando uma das partes envolvidas estiver no exercício de uma função pública. Já a segunda exceção é chamada de "entanglement exception" e estabelece que se o governo delega uma de suas funções para uma entidade privada, essa entidade será considerada um agente estatal somente em relação às funções delegadas pelo governo. ^[06]

No que se refere ao debate sobre a chamada "state action", é oportuno mencionar, inicialmente, alguns trechos do Informativo nº 405 ^[07], do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que:

"A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares marcou o debate doutrinário dos anos 50 e do início dos anos 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da ‘state action’, tem-se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. É fácil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado (...) Jürgen Schwabe rejeita tanto a doutrina da aplicação imediata, quanto a aplicação mediata dos direitos fundamentais, entendendo que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas decorre do próprio caráter estatal do direito privado. No âmbito do direito privado, as pretensões não representariam mais do que o poder estatal sob a forma de proibição ou de prescrição. Essa orientação, que muito se assemelha à doutrina americana da ‘state action’, tem algo em comum com a doutrina da aplicação imediata dos direitos fundamentais às relações privadas: ambas admitem uma aplicação direta dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. A diferença básica entre elas reside no fato de que para Schwabe não há que se cogitar de uma eficácia horizontal (Drittwirkung), porquanto os direitos fundamentais devem ser aplicados até mesmo contra uma decisão estatal (decisão legislativa; decisão judicial; execução judicial). Qualquer que seja a orientação adotada, importa acentuar que a discussão sobre aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas está muito longe de assumir contornos dogmáticos claros. (...) A propósito da state action, o tema tem sido objeto de instigantes estudos e julgamentos nos Estados Unidos, os quais tem reconhecido a aplicação de direitos fundamentais para os casos em que estão envolvidos diretos civis (The Civil Right Cases), acordos privados (Private Agreements), ou ainda sob a alegação de que a questão decidida demanda um conceito de função pública".

Após uma breve introdução sobre a doutrina da ação estatal (State Action Doctrine), é importante a análise de um dos primeiros precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre o assunto, o caso The Civil Rights Cases (1883). Trata-se de um caso que teve início quando a Lei dos Direitos Civis de 1875 (The Civil Rights Act) estabeleceu a igualdade de tratamento de todas as pessoas em relação ao uso de transportes, hotéis, teatros e locais particulares abertos ao público. Houve um total de 05 (cinco) casos em que cidadãos negros tiveram negadas as mesmas acomodações destinadas aos brancos, o que acabou por gerar uma demanda judicial que chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, com a indagação se a Lei dos Direitos Civis de 1875 violava a Emenda 10 da Constituição norte-americana ^[08], que reserva todos os poderes não conferidos à União para os estados da federação e sua população. No mérito, a Suprema Corte entendeu que a Emenda 14 da Constituição restringe a ação estatal (State Action), pois a Seção 5 da referida Emenda somente dá poder ao Congresso Nacional para forçar a proibição da ação estatal. Sendo assim, a referida Emenda não dava poderes ao Congresso para regular as matérias que estavam dentro da competência estatal. Por fim, asseverou-se que "os atos privados de discriminação racial eram simplesmente erros cometidos por particulares que o governo nacional era impotente para resolver". ^[09]

No que se refere à doutrina da Ação Estatal (State Action Doctrine), é oportuno lembrar também o caso Evans v. Abney (1970). Trata-se de um caso em que um Senador dos Estados Unidos firmou um testamento em que destinou uma propriedade para sua cidade natal com o propósito de que no local fosse criado um parque para a recreação pública de pessoas brancas. Seu testamento previa, inclusive, a criação de acomodações separadas para brancos e negros. Ocorre que, posteriormente, um Tribunal da Geórgia entendeu que o parque não poderia funcionar de forma discriminatória e que era impossível cumprir a vontade do testador. Em razão disso, questionou-se judicialmente a possibilidade de o parque ter sua destinação revertida para toda a comunidade, com o argumento de que, no presente caso, deveria ser aplicada a Doutrina francesa do Cy-près ^[10], que estabelece que a vontade do testador deve ser observada na medida do possível (as close as possible). ^[11]

Quando o caso Evans v. Abney (1970) chegou ao conhecimento da Corte Suprema norte-americana, firmou-se o entendimento de que as cidades da Geórgia eram autorizadas a receber recursos para o estabelecimento de parques por parte de testamentos. Lembrou-se que na época da confecção do testamento, as restrições de natureza racial eram permitidas. No entanto, elas viriam a se tornar inconstitucionais com o julgamento do caso Evans v. Newton (1966). Entendeu-se, ainda, que a doutrina da Cy-près não poderia subverter a intenção discriminatória do testador. Por fim, entendeu-se que o presente caso não envolvia uma ação estatal (State Action) e, dessa forma, não se poderiam alegar os direitos fundamentais previstos pela Emenda 14 da Constituição norte-americana. ^[12]

Por outro lado, ao se analisar o caso Evans v. Abney (1970), não se pode esquecer o voto vencido do Juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Brennan, que afirmou que há de se falar em ação estatal (State Action) sempre que o Estado compelir e forçar a reversão de um bem de utilidade pública. Dessa forma, Brennan entendeu que o papel do Estado, no presente caso, conflitava com a sua obrigação de cumprir a Emenda 14, que vedava a discriminação racial. Além disso, Brennan lembrou que, em Reitman v. Mulley (1967), o Excelso Tribunal norte-americano firmou o posicionamento de que "havia uma ação estatal discriminatória, quando o Estado encorajava os particulares a discriminar outros grupos, mesmo nos casos em que o próprio Estado, de forma direta, não impunha a segregação racial". ^[13]

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No que tange à state action, cabe lembrar o caso Moose Lodge No. 107 v. Irvis (1972). Trata-se de um caso que teve início quando Irvis, um cidadão negro, foi discriminado e não foi atendido por funcionários de um restaurante por causa de sua cor, uma vez que o restaurante pertencia a um clube exclusivo para homens brancos caucasianos. Inconformado com a recusa do restaurante em lhe servir, Irvis ajuizou uma pretensão em que alegou que o alvará de funcionamento dado pelo estado da Pensilvânia a um restaurante exclusivo para brancos tornava a discriminação do restaurante uma ação patrocinada pelo Estado, ou seja, uma ação estatal "State Action". Além disso, ele sustentou que houve violação ao direito de igualdade previsto na "Equal Protection Clause" ^[14] esculpida na Emenda 14 da Constituição norte-americana ^[15].

Ao decidir o mérito do caso Moose Lodge No. 107 v. Irvis (1972), a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que a recusa do restaurante em servir comida e bebidas a Irvis, por causa de sua cor, não violava a Emenda 14 da Constituição Federal. O Excelso Tribunal asseverou que a doutrina da "State Action" não se aplicava as entidades privadas que recebessem apenas uma licença de funcionamento. Por fim, a Corte entendeu que o restaurante pertencia a uma empresa particular e se localizava em um prédio privado, não estando sujeito, portanto, a "Equal Protection Clause". ^[16]

Também, no que concerne à doutrina da State Action, é preciso citar o caso Jackson v. Metropolitan Edison Co. (1974). Trata-se de um caso que teve início quando Jackson teve seu fornecimento de energia elétrica interrompido sumariamente por falta de pagamento pela Companhia Elétrica Metropolitan Edison. Posteriormente, ele questionou perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se a interrupção do fornecimento de energia elétrica não seria classificada como uma ação de Estado (State Action), de acordo com a Emenda 14 da Constituição Federal. No mérito, a Suprema Corte firmou o posicionamento de que a interrupção do serviço de energia elétrica não poderia ser considerada uma ação estatal (State Action). O Excelso Tribunal afirmou, ainda, que as ações privadas eram imunes em relação às restrições da Emenda 14, entre elas, o devido processo legal. Além disso, apontou-se que o fato da empresa de energia elétrica ser regulada pela Comissão de Utilidade Pública da Pensilvânia não transformava a empresa em parte do Estado. ^[17]

Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de se esgotar o tema, entende-se, salvo melhor juízo, que a Suprema Corte dos Estados Unidos interpretou de forma equivocada o propósito da state action. Em 1982, por exemplo, no caso Lugar v. Edmondson Oil Company, a Corte estabeleceu que "a observância da state action preservava a liberdade do indivíduo, ao limitar o alcance das leis federais e do poder judiciário federal". No entanto, pode-se afirmar que a state action funciona, na verdade, em sentido totalmente contrário, criando-se uma limitação indevida à aplicação da Emenda 14 à Constituição dos Estados Unidos. Além disso, não se pode admitir que o particular tenha o direito de se comportar de forma totalmente livre dos preceitos constitucionais. Mais ainda, não se pode admitir que haja o direito de se discriminar em restaurantes privados ou o direito de se interromper o fornecimento de energia elétrica sem oportunidade de defesa. Por fim, observa-se que, em muitos casos, os abusos cometidos por particulares tem se mostrado tão nefastos quanto o arbítrio estatal. ^[18]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 405. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo405.htm>. Acesso em: 02 jan. 2011.
2. CABRAL, Bruno Fontenele. "Equal protection clause". Os direitos dos estrangeiros à luz dos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2.667, 20 out. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/17648. Acesso em: 30 jan. 2011.
3. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. 1ª Emenda. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 03 jan. 2011.
4. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. Emenda 10. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 16 jan. 2011.
5. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. Emenda 14. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 08 jan. 2011.
6. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Civil Rights Cases (1883). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1882/1882_2>. Acesso em: 28 jan. 2011.
7. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Evans v. Abney (1970). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0396_0435_ZS.html>. Acesso em: 24 jan. 2011.
8. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Evans v. Abney (1970). Disponível em: <http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/abney.html>. Acesso em: 17 jan. 2011.
9. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Evans v. Abney (1970). Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/396/435/>. Acesso em: 28 jan. 2011.
10. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Jackson v. Metropolitan Edison Co. (1974). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1974/1974_73_5845>. Acesso em: 22 jan. 2011.
11. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Moose Lodge No. 107 v. Irvis (1972). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1971/1971_70_75>. Acesso em: 22 jan. 2011.
12. FRANK, TH. Cy Pres Settlements. Disponível em: <http://www.fed-soc.org/publications/pubid.887/pub_detail.asp>. Acesso em: 27 jan. 2011.
13. HUHN, WR. The state action doctrine and the Principle of democratic choice. Disponível em: <http://law.hofstra.edu/pdf/Academics/Journals/>. Acesso em: 29 jan. 2011.
14. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2004.
15. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional atualizada até a EC n° 52/06. São Paulo: editora Atlas, 6ª edição, 2006.
16. SAFI, Dalton Abranches. Oponibilidade dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas (teorias aplicáveis à espécie). Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/29342>. Acesso em: 21 jan. 2011.

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NOTAS:

1. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional atualizada até a EC n° 52/06. São Paulo: editora Atlas, 6ª edição, 2006, p. 163.
2. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2004, p. 128.
3. SAFI, Dalton Abranches. Oponibilidade dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas (teorias aplicáveis à espécie). Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/29342>. Acesso em: 21 jan. 2011.
4. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. 1ª Emenda. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 03 jan. 2011.
5. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. Emenda 14. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 08 jan. 2011.
6. HUHN, WR. The state action doctrine and the Principle of democratic choice. Disponível em: <http://law.hofstra.edu/pdf/Academics/Journals/>. Acesso em: 29 jan. 2011.
7. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 405. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo405.htm>. Acesso em: 02 jan. 2011.
8. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. Emenda 10. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 16 jan. 2011.
9. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Civil Rights Cases (1883). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1882/1882_2>. Acesso em: 28 jan. 2011.
10. FRANK, TH. Cy Pres Settlements. Disponível em: <http://www.fed-soc.org/publications/pubid.887/pub_detail.asp>. Acesso em: 27 jan. 2011.
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12. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Evans v. Abney (1970). Disponível em: <http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/abney.html>. Acesso em: 17 jan. 2011.
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16. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Moose Lodge No. 107 v. Irvis (1972). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1971/1971_70_75>. Acesso em: 22 jan. 2011.
17. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Jackson v. Metropolitan Edison Co. (1974). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1974/1974_73_5845>. Acesso em: 22 jan. 2011.
18. HUHN, WR. The state action doctrine and the Principle of democratic choice. Disponível em: <http://law.hofstra.edu/pdf/Academics/Journals/>. Acesso em: 29 jan. 2011.