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Artigo

O usuário e o traficante na Lei nº 11.343/2006.

Reflexões críticas sobre os aspectos diferenciadores

3 AS DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 EVOLUÇÃO NORMATIVA

Um recuo histórico na evolução do controle de drogas leva à percepção de que no Brasil, até o desfecho do século XIX, inexistia, preocupação direta do Estado, tampouco discussão acerca do controle do uso de qualquer substância alucinógena. Tal período é denominado pela melhor doutrina de fase da anomia.

Destaca-se quanto a essa questão, a utilização dos conteúdos jurídicos das Ordenações Filipinas, enquanto conjunto assistemático de normas de caráter eminentemente alienígena, como a pioneira forma de incriminação do uso, porte e comércio de determinadas substâncias tóxicas no país.

Somente em 1851 se fez apresentar, no Brasil, um regramento, de origem própria, que tratava de certa maneira a respeito das substâncias psicoativas. Cuidava-se do Regulamento nº. 828 que disciplinava a polícia sanitária e a venda de substâncias medicinais e de medicamentos.

O Código Criminal do Império, de 1830, não cuidou da matéria. Posteriormente, advieram os Códigos Penais de 1890 e de 1940, uma série de Decretos, e, por fim, diversas Leis Especiais, todos esses ordenamentos tratando da "onda de toxicomania" que invadia o país.

Vale o registro de que todos esses ordenamentos foram se superando, todos na tentativa de contemplar estratégias de efetivo combate às drogas. Isso terminou deixando patente significativa evolução quanto a essa matéria, até que se chegou à atual legislação objeto deste estudo, qual seja, a Lei 11.343/2006.

Para melhor compreensão de como a matéria foi disciplinada no Brasil é importante lembrar o contexto de sua discussão constitucional.

3.1.1 Posição Constitucional

As Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946 escusaram-se de tratar a respeito das drogas, sendo que somente com o advento do Texto Constitucional de 1967 é que se pode observar a Lei Maior do estado brasileiro cuidar do tema, adotando, já naquele momento, um modelo repressivo de tratamento ao tráfico. O referido Texto de 1967, ao dispor, em seu Capítulo II, acerca da competência da União, prescreveu que:

Art 8º - Compete à União:

VII - organizar e manter a policia federal com a finalidade de prover:

b) a repressão ao tráfico de entorpecentes;

Em 1969, como é de notório conhecimento, o Diploma Constitucional de 1967 foi emendado, sofrendo uma série de modificações em seu texto. Essas mudanças atingiram também o dispositivo constitucional que tratava sobre as substâncias entorpecentes, acrescendo à norma a necessidade da prevenção, assim como ampliando o texto para alcançar, ainda, as drogas afins. Destarte, o dispositivo constitucional passou a contar, a partir daquele momento, com a seguinte redação:

Art. 8º Compete à União:

VIII - organizar e manter a polícia federal com a finalidade de:

b) prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afins;

No ano de 1988, com o fim da Ditadura Militar, foi promulgada a atual Carta Magna brasileira, a qual fazendo jus a sua vocação eminentemente analítica, dispondo sobre as mais diversas matérias em seu corpo, não se escusou de tratar das substâncias psicoativas.

É assim que a Lei Maior da nação, já em seu art. 5º, ao dispor sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, passou a caracterizar como inafiançáveis e insuscetíveis de graça o tráfico ilícito de entorpecentes. Tal dispositivo não encontra similar nas Constituições anteriores. Desse modo, a Constituição de 1988 inscreve no seu art. 5º, XLIII:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A leitura dos ensinamentos de Greco Filho (2009, p. 74) leva à compreensão de que o art. 5º da Constituição de 1988 também

referiu-se ao tráfico ao dispor que o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, desde que comprovada a sua participação em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, independentemente se o crime cometido foi antes ou depois da naturalização (art. 5º, LI). O estrangeiro poderá ser, em regra, extraditado, salvo se se tratar de crimes políticos ou de opinião.

Ao tratar da segurança pública, especificamente sobre as atribuições destinadas à polícia federal, a Magna Carta de 1988, em seu art. 144, disciplina que:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

No instante em que cuidou dos direitos e deveres de proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso também não se olvidou a Carta Constitucional em vigor de dispor sobre a necessidade de se elaborar programas de combate às drogas e acolhimento de dependentes, particularizados à questão da criança e do adolescente. É nesse sentido que dispõe o Artigo 227 do Texto Maior de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

Não escapou ao legislador constitucional de 1988 a imposição de regra expropriatória aplicada às glebas cujo cultivo se reserva a plantações ilícitas e ao destino dos bens oriundos da traficância censurável pelo sistema penal. É na lição de Greco Filho (2009, p. 75), que se extrai o pensamento doutrinário sobre a Constituição Federal que, como debate este autor,

Dispôs no seu art. 243 e parágrafo único que as glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, assim como os bens decorrentes do tráfico ilícito serão apreendidos, confiscados e utilizados em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

3.1.2 Das Ordenações Filipinas à Reforma de 1984

Visto, em breve síntese, o percurso constitucional da discussão sobre drogas no Brasil é importante ainda discorrer sobre as disposições legislativas que abordaram a matéria ao longo da história dos mecanismos repressivos do sistema penal.

Nesse sentido, vale relembrar o que se discorreu em item anterior que a primeira disposição legislativa a regular, no Brasil, as substâncias entorpecentes apareceu durante o período colonial, com as Ordenações Filipinas. Esse regramento, na realidade, não era eminentemente português ou brasileiro, como se afirmou antes. Tratava-se de um diploma legal promulgado por um monarca espanhol em 11 de janeiro de 1603 (Filipe III, na Espanha, ou Filipe II, quando rei em Portugal) e que aqui no Brasil teve plena aplicabilidade, em grande parte, até 16 de dezembro de 1830.

Essas ordenações eram uma compilação jurídica que sofriam influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, considerados a base do Direito Português.

As regras repressivas estão dispostas no Livro V, Título LXXXIX que prescreve:

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem agua delle, nem escamonéa, nem opio, salvo se for Boticario examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.

E qualquer outra pessoa que tiver em sua caza alguma das ditas cousas para vender, perca toda sua fazenda, ametade para nossa Camera, e a outra para quem o accusar e seja degredado para Africa até nossa mercé.

E a mesma pena terá quem as ditas cousas trouxer de fóra, e as vender as pessoas, que não forem Boticarios.

E os Boticarios as não vendão, nem despendão, senão com os Officiais, que por razão de seus Officios as hão mister, sendo porém Officiais conhecidos por elles, e taes, de que se presuma que as não darão á outras pessoas.

E os ditos Officiais as não darão e nem venderão a outrem, porque dando-as, e seguindo-se disso algum dano, haverão a pena que de Direito seja, segundo o dano fôr.

Continua o referido Título do Livro V das Ordenações Filipinas:

E os Boticarios poderão metter em suas mesinhas os ditos materiaes, segundo pelos Medicos, Cirurgiões, e Escripitores fôr mandado.

E fazendo contrario, vendendo-os a outras pessoas, que não forem Officiais conhecidos, pola primeira vez paguem cincoenta cruzados, metade para quem accusar, e descobrir.

Como se constata, o mencionado dispositivo legal restringia aos Boticarios licenciados e aos Officiais a posse de determinadas substâncias, à época tidas como entorpecentes, impondo severas sanções àqueles que estivessem na posse dos referidos materiais ilícitos, assim como àqueles Boticarios e Officiais que os transmitissem a outras pessoas não autorizadas.

Foi apenas em 1851, no período imperial, que o Brasil passou a dispor de um regramento, aqui nascido, que tratava de certo modo a respeito das substâncias psicoativas. Cumpre destacar que não foi o Código Criminal que abordou a temática, mas sim o Regulamento nº. 828, publicado em 29 de setembro daquele ano, que disciplinava acerca da polícia sanitária e da venda de substâncias medicinais e de medicamentos (GRECO FILHO, 2009, p. 61).

Logo a seguir, já no período republicano, adveio o Código Penal de 1890, que buscava implementar novas percepções a respeito da ordem social, assim como criar mecanismos de administração dessa ordem. Este Codex,especificamente em seu art. 159, considerava crime "expor à venda, ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários".

Não obstante, a disposição contida naquele diploma legislativo revelou-se, por si só, ineficaz ao fim a que se destinava. Essa informação de insucesso normativo pode ser extraída do entendimento de Vicente Greco (2009, p. 61/62):

Tal dispositivo, porém, isolado foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu nosso país após 1914; Em São Paulo chegou a formar-se, à semelhança de Paris, um século antes, um clube de toxicômanos. Tentando coibir tal estado de coisas, foi baixado o Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, inspirado na Convenção de Haia de 1921 e modificado pelo Decreto nº 15.683, seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto nº 14.969, de setembro de 1921. Por falta de condições de efetivação da legislação, também ainda incipiente, os resultados da repressão foram precários, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto nº 20.930, modificado pelo Decreto nº 24.505, de junho de 1934. Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto nº 780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo decreto nº 2.953, de agosto de 1938.

Ao exame de textos que abordam o tema constata-se que, durante um longo período, cerca de cinquenta anos, vários foram os Decretos promulgados com a finalidade de complementar o Código Penal de 1890, e, finalmente, dar efetividade real ao combate à denominada "onda de toxicomania", que assolou o país, a partir de 1914, sendo caracterizada pelo uso desenfreado de substâncias psicoativas, culminando até mesmo na formação de clubes de toxicômanos, tal como ocorrera em Paris no século XIX. Entretanto, um após o outro, os regramentos que despontaram se demonstraram ineficazes para tal mister.

Foi assim, após uma série de insucessos no embate contra as substâncias psicoativas, que se chegou ao ano de 1940, com a publicação de um novo Código Penal Brasileiro.

Esse diploma legal repressivo "fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e para extração, transformação e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos" (GRECO FILHO, 2009, p. 63). Assim, estabelecia o art. 281 desse regramento, em sua redação original:

Art. 281. Importar ou exportar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 (seis) anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Tal dispositivo, todavia, por diversas vezes foi alterado buscando abranger o âmbito punitivo e viabilizar a real efetividade do regulamento. Desse modo, ocorreu alteração em 1964, com a lei nº. 4.451, que acrescentou ao tipo penal a ação de "plantar". E, em 1969, o Decreto-Lei nº. 753, de 11 de agosto, atuou no sentido de complementar as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou depositárias das referidas substâncias, e distribuição de amostras.

No percurso legislativo da disciplina, merece destaque a contribuição recebida pela lei nº. 5.726/71, de 29 de outubro de 1971, que dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. Esse diploma legal deu nova redação ao art. 281 do Código Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial na sua época (GRECO FILHO, 2009, p. 68).

Após tantas idas e vindas e, sobretudo, em razão da expansão desenfreada do consumo de drogas em nível mundial, o legislador pátrio viu por bem elaborar uma legislação especial no tocante à repressão das substâncias psicoativas. É assim que se chegou à Lei nº. 5.726, de 29 de outubro de 1971, que será objeto de estudo no próximo tópico.

No percurso legislativo da disciplina merece destaque a contribuição dada pela lei nº. 5.726/71, de 29 de outubro de 1971, que dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, deu nova redação ao art. 281 do Código Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial na sua época (GRECO FILHO, 2009, p. 68).

Após tantas idas e vindas e, sobretudo, em razão da expansão desenfreada do consumo de drogas em nível mundial, o legislador pátrio viu por bem elaborar uma legislação especial no tocante à repressão das substâncias psicoativas. É assim que se chegou a lei nº. 5.726, de 29 de outubro de 1971, a qual será objeto de estudo no próximo tópico.

3.1.3 A legislação especial de drogas

A primeira lei especial a tratar sobre drogas foi a Lei nº 5.726/71, de 29 de outubro de 1971, regulamentada pelo Decreto nº. 69.845, de 27 de dezembro do mesmo ano. Esse dispositivo legal dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, deu nova redação ao art. 281 do Código Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos neste artigo, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos naquele momento histórico.

Em linhas gerais, procurava a Lei nº. 5.726/71 ressaltar a importância da educação e da conscientização geral na luta contra os tóxicos, único instrumento realmente válido para se obter resultados no combate ao vício, representando a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial na sua época (GRECO FILHO, 2009, p. 70). Além disso, deixava de considerar o dependente como criminoso, porém, escondia faceta ainda perversa, que é de não diferenciar o usuário eventual ou experimentador do traficante.

Essa legislação, ainda, mantinha o discurso médico-jurídico vislumbrado na década antecedente e seu evidente efeito de delimitar o usuário habitual como dependente – estereótipo da dependência – e traficante como delinquente – estereótipo criminoso. Não obstante essa falsa realidade, distorcida e extremamente maniqueísta de segmentar a sociedade entre "bons" e os "maus", aquele diploma legal representou um real avanço em relação ao Decreto pretérito e deu iniciou o processo de substituição do modelo repressivo. (CARVALHO, 1996, p.28)

Desse modo, conforme se explicitou, o mencionado regramento não atingiu plenamente o seu propósito, sobretudo porque, naquele momento, inexistia uniformização das leis anti-drogas no Brasil. Na verdade, o que se constata é a prevalência do discurso médico sobre o jurídico, tornando inevitável e imprescindível incrementar a repressão e criar uma nova estratégia político-criminal. Essa realidade político-jurídica impôs a elaboração de nova ordem de caráter especial que disciplinasse a matéria, o que se fez materializado através da Lei nº. 6.368, de 21 de outubro de 1976.

Esse regramento teve como inspiração a Convenção Única sobre entorpecentes de 1961 e também as pesquisas realizadas e divulgadas pelo ASEP (Acordo Sul Americano sobre Estupefacientes e Psicotrópicos), firmado em 1973, após a visita do Grupo de Estudos do Congresso Norte-Americano à América Latina.

Não escapou a Salo de Carvalho (1996, p. 35), a incompatibilidade que marcava as proposições norte-americanas, por razões que se pautavam não apenas quanto ao tipo de droga que liderava a preferência dos consumidores latino-americanos quanto pelas pautas preventivas e repressivas das propostas. Desse modo, para esse autor,

As propostas trazidas pelos Estados Unidos não condiziam com o padrão nem com o perfil do consumidor latino-americano, haja vista que a droga de eleição deste era a maconha, enquanto na Europa e nos Estados Unidos as principais drogas consumidas eram a cocaína e heroína. Desta forma, a importação do modelo em nada condizia com o padrão e o perfil do consumidor latino-americano. Igualmente, os programas, tanto repressivos quanto preventivos e de tratamento, eram totalmente obsoletos nesta avaliação empírica.

Assim, a Lei nº. 6.368/76 instaurou, no final dos anos setenta, um novo arquétipo de controle que acompanhava novamente as tratativas internacionais, ou seja, as estruturas exógenas comandavam a agenda do controle de drogas no país. Quanto a essa incapacidade revelada de construir perspectivas próprias para lidar com as questões territoriais, cabe razão a Rosa Del Olmo (p. 296), quando defende a necessidade de "romper com tais estruturas, abandonar a intenção de 'adotar ideologias dos países hegemônicos e começar a construir paradigmas a partir de nosso contexto sociopolítico".

A escassez do discurso médico-jurídico, no que concerne à repressão, deu lugar ao sistema eminentemente jurídico, baseado em legislação severa que, ao mesmo tempo em que mantinha resquícios do antigo sistema – discurso médico-jurídico – elaborava e legitimava um novo discurso, enfatizando o jurídico-político.

As alterações promovidas pelo novo Diploma Legal no aspecto relativo aos crimes foram de pouca relevância, tanto assim que permaneceram quase inalteradas as composições típicas da Lei nº. 5.726/71. Registre-se, nessa discussão, o que interessa ao crime de tráfico de drogas, que passou a agregar ao tipo três novos verbos – "remeter", "adquirir" e "prescrever" – além de exacerbar a pena que passou a ser de reclusão, de três a quinze anos, e multa. Preocupou-se ainda com as condutas equiparáveis ao tráfico de drogas, às quais eram atribuídas as mesmas penas.

Não descuidou o novo Documento Legislativo de disciplinar a questão relacionada à posse do maquinário destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, assim como a conduta relativa à associação de pessoas para o cometimento de crimes atinentes ao tráfico. Assim dispuseram os artigos 13 e 14 da Lei nº. 6368/1976:

Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A orientação procedimental foi também objeto de abordagem da Lei de Drogas de 1976, no momento em que assemelhou tal procedimento aos que orientam os crimes apenados com detenção, como flui da lição de Nascimento, (2005, p. 53), ao tratar da matéria:

A Lei 6368/76 tratou de abreviá-lo, escoimando o resquício inquisitorial do juizado de instrução, previsto, para as hipóteses de prisão em flagrante do indiciado, nos artigos 15 e 16 da Lei nº 5.726/71, tornando o novo procedimento semelhante àquele aplicável aos crimes apenados com detenção.

Depois de vinte e seis anos de vigência, não surpreende a nova leitura que a doutrina, a jurisprudência e, sobretudo, o corpo social fizeram sobre o uso de substâncias entorpecentes, promovendo alterações a partir da visão desses atores sobre a matéria. O momento agora era o de transitar de uma concepção proibicionista para uma política abolicionista, impulsionada pela falência da pena privativa de liberdade.

Nesse sentido, o legislativo buscou refletir na ordem legal os impactos gerados pelas discussões que a sociedade promovia sobre o tema, ora confrontando tendências que apregoam a falibilidade da pena exacerbada, ora acolhendo posicionamentos do pensamento médico-científico quanto à matéria. Sobre esse posicionamento legislativo, vale transcrito o que debatem Mendonça e Carvalho (2008, p.15-16),

O legislador, por sua vez, não se manteve inerte. Bem ou mal, movimentou-se no sentido de fazer refletir, no ordenamento jurídico, as discussões que se multiplicavam na sociedade civil. Em alguns pontos, premido pelo clamor popular que constantemente pressiona pela efetividade da segurança pública, contrariou tendências de setores da doutrina penal que pregam pela insubsistência do agravamento das penas como meio de refrear as práticas criminosas. Por outro lado, acatou outras tendências, discutidas com ênfase pela comunidade médico-científica, e pareceu, aos olhos da população, estar tratando com maior leniência a questão das drogas.

Foi nesse contexto que surgiu a Lei nº. 10.409/2002, por meio da qual objetivava o legislador sintonizar-se com as novas tendências mundiais de embate contra as drogas, mormente, mitigando o tratamento anteriormente dispensado ao usuário e ao dependente de psicoativos, buscando criar um fosso intransponível entre as suas condutas, o que já vinha sendo acolhido pela construção pretoriana ao longo do período de vigência da Lei nº. 6.368/76.

Em abordagem sobre a sintonia entre a legislação brasileira e as de outros ordenamentos alienígenas, assinala Sérgio Habib (2002, p. 13) que:

A novatio legis buscava, assim, harmonizar-se com as legislações mais avançadas em todo o mundo, a exemplo de Portugal, que conseguem separar nitidamente o traficante ou o terceiro, que se beneficia de uma forma ou de outra com o tráfico ilícito das drogas, do usuário ou do dependente, aquele que é vítima do consumo de drogas que, por isso mesmo, não pode mais ser tratado igualmente pelo sistema criminal.

Manifestando-se ainda sobre a matéria, continua esse autor, (2002, p. 13):

A nova lei, ora sob comento, buscou despenalizar e desprisionalizar o uso e o consumo de drogas, desde que o portador ou o usuário fosse encontrado com pequena quantidade de substância tóxica, o que, afinal, não vingou em face do veto total a esse capítulo pelo Presidente da República.

Fato a registrar é que as intenções positivas do legislador infraconstitucional realçadas por Habib não bastaram para que o regramento em epígrafe resultasse no sucesso esperado, até mesmo porque foi, em parte expressiva, vetado pelo Chefe de Estado brasileiro.

Cabe lembrar, ainda sobre esse assunto, o comentário de Greco Filho (2009, p. 72), quanto a Lei nº. 10.409/2002, que tinha por pretensão, enquanto projeto, substituir a Lei nº. 6.368/76 integralmente. Ocorre que esse objetivo não poderia ser alcançado em razão do sintoma de maior negatividade constatado na Lei 20 409, que era a ausência de definição dos crimes, lapso que patrocinou a veto, pelo Poder Executivo, de todo o Capítulo III "Dos Crimes e das Penas".

Nessa esteira de ocorrências, o Diploma Legal em exame alterou a Lei de Drogas precedente apenas nos dispositivos de caráter processual. Essa afirmação pode ser sustentada com a leitura que faz Eneida Orbage de Britto Taquary (2002, p. 16), quando verbera que:

Não houve qualquer alteração quanto a crimes e penas, tampouco na exigência de se formalizar o procedimento perante a autoridade policial, via do Inquérito Policial, porque o capítulo III – Dos Crimes e das Penas (do art. 14 ao art. 26) da Lei nº. 10.409/02 foi totalmente vetado porque argüido vício de inconstitucionalidade, com fundamento no descumprimento dos princípios da reserva legal e individualização da pena, insertos no art. 5º, XXXIX, e XLVI, da Constituição Federal (...).

A fim de esclarecer os verdadeiros motivos que conduziram ao veto presidencial de um dos capítulos mais destacáveis da Lei nº. 10.409/2002, qual seja o capítulo III, fundamental transcrever as suas razões:

Cabe indagar neste estudo pelos motivos que teriam submetido a Lei 10.4108/2002 ao veto presidencial em um de seus mais destacados capítulos, qual seja, o Capítulo III. Aponte-se, de início, para a crítica extraída do veto "ao vício de inconstitucionalidade no art. 21" que, nos moldes do pronunciamento, termina por contaminar a íntegra de outros artigos do mencionado capítulo.

Vale ressaltar o alerta das razões do veto sobre o princípio da legalidade, acolhido tanto pelo Art. 5º XXXIX da Constituição Federal de 1988 quanto pelo Art. 1º do Código Penal do Brasil. De modo igual o veto clama pelo princípio da individualização da pena, contido no Art. 5º XLVI do Texto Político de 1988 e pela coibição à prisão perpétua, como impõe o Art. 5º, XLVII "b" da Carta Maior.

A leitura do arrazoado aponta ainda que

O projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condições das penas cominadas. Diferentemente do que ocorre nos casos de conversão de penas restritivas de liberdade em restritivas de direitos e vice-versa, o projeto não contém limites temporais expressos que atendam aos princípios constitucionais.

Em matéria tão sensível, não se deve presumir a prudência das instituições, pois a indeterminação da lei penal pode ser a porta pela qual se introduzem formas variadas e cruéis de criminalidade legalizada.

A inconstitucionalidade apontada contamina os artigos 19 e 20, na medida em que estes descrevem tipos penais cujas penas são as presentes no art. 21.

Outra crítica subtraída do veto presidencial se relaciona ao Art. 14 do primeiro capítulo do Projeto que ora se debate, no sentido de o tipo penal em exame já é objeto de disciplina no Art. 12 da Lei nº. 6.368/76 inclusive, com igual quantum de pena cominada. Apesar disso, dois outros verbos "somaram-se aos verbos do tipo vigente: ‘financiar’ e ‘traficar ilicitamente’. [...] contêm o risco inadmissível, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurídico".

As ponderações do veto vão mais além, para noticiar o debate jurídico sobre a possibilidade de "evasão de traficantes das prisões" estimulada pela redação proposta pelo projeto, no Art. 14. Isso porque, na explicitação do veto,

O verbo ‘traficar’ acrescentado pelo projeto, e que não aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em caráter exclusivo, a aplicação da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impõe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrência disso, apenados condenados por decisão judicial que contenha referência expressa a verbos como ‘produzir’, ‘ter em depósito’, por exemplo, não estariam submetidos à norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretação, apenas o verbo novo, o ‘traficar’. Assim, por causa do princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivíduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei nº 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei nº 8.072/90.

Na linha de raciocínio transitada pelo veto, essa tese, não obstante seja "de duvidosa plausibilidade, divulgada ‘ad terrorem’ não é do interesse público que se corra risco algum a respeito do tema". Desse modo, levando-se em conta a remissão expressa ao Art. 14 em diversos artigos, "a permanência dos demais artigos do Capítulo III acarretaria difícil e temerária conjugação com os tipos previstos na Lei nº 6.368/76". Deve-se isso, explana mais o veto, "porque a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em direito penal".

Quanto ao Art. 18 do projeto, já é conteúdo do Art. 1º, I, da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que disciplina os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, (conhecido como "lavagem de dinheiro"), além da "prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei" e ainda "cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF". Aqui a pena cominada, por ser superior, deve ser mantida, como opina o veto, por razões de interesse público.

Aqui merece comentar o expresso alinhamento do veto aos movimentos radicais de criminalização ditados pela política criminal do Movimento de Lei e Ordem do "tolerância zero", principalmente quanto à justificativa de que a "lavagem de dinheiro" merece repressão diferenciada, pois é reconhecido como uma das bases do crime organizado, nacional e transnacional".

Em síntese derradeira, o veto faz alusão aos "sensíveis avanços contidos no projeto, mas prejudicados por inconstitucionalidade reflexa" que não serão esquecidos, uma vez que "se estuda, para breve, o encaminhamento de proposta legislativa que tratará de forma adequada da matéria constante do presente capítulo".

Fato a comentar é que os vetos presidenciais, porque não sofreu obstrução apenas o Capítulo III, a Lei 10.409/ 2002 resultou de vigência bastante desfigurada. Essa (des)qualificação legal é objeto de abordagem por Mendonça e Carvalho (2008, p. 16), para quem o ordenamento passou a ser composto de diplomas esparsos no tempo e na intenção, passando a valer, conjuntamente, as Leis 6.368/76 e 10.409/2002.

Ocorre que essa vigência simultânea, causava uma série de discussões no campo doutrinário e jurisprudencial, gerando enorme insegurança jurídica. Assim, buscando ser a solução para todos os problemas existentes até então, despontou no ordenamento jurídico pátrio a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, denominada "Nova Lei de Drogas", que entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006 e instituiu mudanças sensíveis na normatização brasileira acerca das drogas. No expressar de Renato Marcão (2007, p. 01),

O novo Diploma legal, apesar de estar permeado de imperfeições e suscitar várias discussões evitáveis, em sua maior parte é virtuoso, e, sem sombra de dúvida, uma de suas maiores virtudes consiste em resolver a celeuma criada com a vigência simultânea das Leis n.º 6.368/76 e 10.409/2002, pois, desde 28 de fevereiro de 2002, quando esta entrou em vigor, houve total rompimento com o princípio da segurança jurídica, sendo conhecida de todos a discussão que se estabeleceu a respeito da aplicação dos dispositivos nela contidos.

Ainda discorrendo sobre a nova normatização brasileira sobre as drogas, Mendonça e Carvalho entendem que, de qualquer sorte, o resultado do esforço legislativo, ao final, é de qualidade superior à das normas que vigiam desde as Leis 6.368/1976 e 10.409/2002.

De acordo com Gentil (2007, p. 15), a entrada em vigor da Lei nº. 11.343/2006 trouxe, dentre outras novidades, uma causa de redução de pena para autores de tráfico ou delitos a ele equiparados, previstos no seu artigo 33, aplicável se o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre esse tema, leciona Castro (2006, p.18), que:

A nova Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, indica medidas para prevenir a utilização indevida, cuidados especiais bem como recuperação social de usuários e dependentes de substâncias tóxicas, estabelece ainda, normas para reprimir a produção não autorizada e o tráfico ilícito de alucinógenos além de definir os respectivos crimes.

A uma análise menos crítica e mais tendente aos processos criminalizantes pode-se até admitir que o Diploma Legal sobre o controle de drogas em vigência, conseguiu, de certa maneira, atingir o objetivo desejado quando da elaboração da Lei nº 10.409/2002. Com isso o que se quer dizer é que a Lei 11.343/2006 se alinhou às novas disposições mundiais de combate a psicoativos, sobretudo, diferenciando o tratamento prestado ao usuário e ao dependente de substâncias alucinógenas, procurando criar uma barreira impenetrável entre as suas condutas.

As manifestações a respeito da matéria logo se fizeram presentes, no sentido de identificar na legislação novel nesgas de preocupação mais tolerantes e menos repressivas quando se trata de porte para uso próprio. Assim Pierobom de Ávila (2006, p. 19), ao anunciar que:

A preocupação central da nova legislação com o dependente químico não é mais a repressão à conduta de portar substância entorpecente para uso próprio, e sim conferir-lhe atenção e reintegração social. [...] Assim, estabelece a lei que a conduta do usuário de drogas deverá receber reinserção social, enquanto a conduta de produção e tráfico deverá receber repressão.

As reflexões até agora trazidas neste estudo traçaram um breve histórico das questões relativas á evolução do processo criminalizador dos que usam, portam, trafica, vendem, dentre outros núcleos verbais, substâncias tóxicas. Não obstante manifestações dos estudiosos apontem para momentos positivos do legislador quanto trata da matéria, notadamente nos espaços abertos aos usuários, o novo comando legal vem suscitando sérios questionamentos no momento de se identificar e classificar determinado indivíduo como usuário ou traficante de drogas.

Nessa perspectiva, a questão crucial que se levanta para enfrentar neste estudo se centraliza na pergunta sobre quais critérios devem ser utilizados para marcar as diferenças entre os dois protagonistas que mais suscitam o debate quanto ao tema, ou seja, o usuário e o traficante. Afinal, como distinguir um do outro, no momento da concretude da lei.de drogas?

Essa a temática objeto de discussão no próximo capítulo deste estudo monográfico.

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Sobre a autora
Daniela Araújo dos Santos Nascimento

Advogada em Feira de Santana (BA).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

NASCIMENTO, Daniela Araújo dos Santos. O usuário e o traficante na Lei nº 11.343/2006.: Reflexões críticas sobre os aspectos diferenciadores. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2775, 5 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18435/o-usuario-e-o-traficante-na-lei-n-11-343-2006. Acesso em: 17 mai. 2022.

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