6. Repensando el sistema de enjuiciamiento: sistema de enjuiciamiento escalonado (o procedimiento judicial funcionalmente escalonado) como método garantizador del debido proceso legal

Todo lo que fue defendido hasta aquí podría ser resumido de esta manera: el juez de la instrucción y/o de la prueba de oficio no podrá ser el mismo de la resolución del mérito. Además, lo mismo puede decirse en relación al juez que otorga tutela anticipada en el curso del proceso (=el juez de la urgencia no puede ser el mismo de la sentencia). Esa dinámica es necesaria para que no se viole la imparcialidad derivada de la garantía del debido proceso legal. No se niega que es constitucionalmente importante la actuación del juez de modo de hacer valer su poder, viabilizando que el Poder Judicial juzgue "bien" y adecuadamente, de modo de operar la exacta resolución del litigio. Es imperioso, sin embargo, que se alcance ese resultado garantizando al justiciable todas las derivaciones del debido proceso legal, tal como está constitucionalmente previsto. Y la imparcialidad es uno de esos imperativos.

Si nuestra cultura procesal deja la sentencia a cargo del mismo juez que dirigió el procedimiento probatorio, y esa dinámica, que viene desde el proceso civil romano, pasó a la historia como correcta, es menester que se tenga presente que las Constituciones actuales garantizan al individuo y a la sociedad el derecho fundamental a la observancia del due process of law en toda su dimensión.

De esa manera, es legítimo sostener que el sistema de enjuiciamiento más adecuado al modelo constitucional de proceso actual deba ser aquel donde las funciones relevantes del juez en el curso del procedimiento sean compartidas por más de un juez persona física. La misión de juzgar bien es del Poder Judicial y se hace efectiva a través de sus jueces. Pero no hay ninguna regla constitucional que imponga que deba ser el mismo juez el que actúe en todas las etapas del procedimiento. Al contrario, si las constituciones y los pactos internacionales establecen como valor fundamental la garantía del debido proceso, donde el juzgamiento deba ser emitido por un juez (=persona física) imparcial, no hay nada que impida que la providencia de urgencia, la dirección del procedimiento probatorio y, por fin, el dictado de la sentencia definitiva sean actividades realizadas por jueces diferentes, de modo de garantizar que el Poder Judicial logre su objetivo principal (=sentencia de mérito) de la manera más adecuada las garantías constitucionales establecidas para el proceso.

En síntesis, se trata del traslado del checks and balances al ambiente del proceso jurisdiccional, para que el poder de los representantes del Poder Judicial sea diluido en el curso del procedimiento. De esa manera se evita la figura del juez omnipotente y de los riesgos que invariablemente la respectiva acumulación de poder puede traer al justiciable. Se relativiza, por lo tanto, el arbitrio judicial.

Creo que es posible denominar un sistema procesal de esa naturaleza sistema de enjuiciamiento escalonado o, todavía, procedimiento judicial funcionalmente escalonado. Sin embargo, el nombre que se quiera dar al fenómeno procesal así concebido es poco relevante. Sugiero esas denominaciones apenas como punto de partida para reflexiones más precisas y profundas.

¿Y como sería su funcionamiento?

Simple. Se divide el procedimiento judicial dirigido a la formación de la sentencia de mérito de modo a que las funciones del juez (=persona física) sean diluidas en el respectivo desenvolvimiento.

Existiría así actuación de jueces diferentes para cada una de las más relevantes etapas procedimentales, o sea, un juez para la urgencia, un juez para el procedimiento probatorio, y, finalmente, un juez para el dictado de la sentencia definitiva. En ese modelo, los jueces de las etapas precedentes al momento de juzgamiento de mérito podrían ejercer en su plenitud toda la dimensión de su poder (=jurisdicción) sin que les fuese imputado el vicio de la parcialidad. Y eso porque otro sería el juez responsable por la sentencia de mérito, estando con su espíritu libre de las impresiones subjetivas que afectan a la condición humana en las fases anteriores de urgencia o de instrucción (=confirmación).

Razonemos a partir de un ejemplo.

Iniciado un proceso donde el actor pide una medida de urgencia, con base en las reglas previas de competencia la causa quedaría afectada a un determinado juez de la urgencia y también al juez responsable para el dictado de la sentencia de mérito. El juez de la urgencia examinaría esta pretensión de urgencia acogiéndola o no y, en la secuencia, remitiría los autos al juez de la sentencia. Habiendo necesidad de iniciar un procedimiento probatorio para la confirmación de hechos controvertidos, entonces el juez de la sentencia remitiría los autos al juez de la instrucción, que conduciría la etapa instructoria con inmediación y, si es necesario, también podría disponer una prueba de oficio. Culminado el procedimiento probatorio, los autos retornarían al juez de la sentencia que, de forma absolutamente imparcial, ya que no presidió las etapas anteriores, juzgaría el mérito de la causa resolviendo el litigio, ahí sí, de la forma más justa posible. Tengo para mí que ese modelo inauguraría el verdadero proceso justo reclamado por la doctrina. Todas esas etapas, obviamente, también controladas a través de los recursos.

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Creo, todavía, que habría un aumento de la productividad de los jueces y eso conduciría también a la concreción del principio de la razonable duración del proceso y de la celeridad, pues cada uno de los jueces responsables por las respectivas etapas quedaría encargado de concentrar sus energías en la conclusión de la fase que le compete.

Pienso, por fin, que no sería del caso objetar que "la escasez del número de jueces haría inviable ese modelo de proceso". Basta reorganizar sus competencias estableciéndolas desde la perspectiva de un procedimiento funcionalmente escalonado, aprovechándose de los jueces de que ya se dispone.

Y, en definitiva, esa reingeniería del modelo procesal organizado con base en un procedimiento funcionalmente escalonado sería posible a través de la alteración de las competencias de los órganos judiciales. En el caso de Brasil, eso sería posible a través de la competencia que la Constitución de la República confiere a los Estados miembros para legislar sobre procedimiento y organización judicial (CR, art. 24, XI). En otros países de América Latina, a través de la autonomía y de la competencia que las respectivas constituciones confieren a las Provincias, como es el caso de la federación Argentina. En países organizados como Estados unitarios, como Colombia y Chile, por ejemplo, a través de la adaptación de sus códigos de proceso o mismo a través de ley especial.

7. Cierre

Los sistemas de enjuiciamiento de los Estados Constitucionales contemporáneos deben ser organizados y armonizados en la perspectiva de los valores fundamentales jurisdicción (=Poder) y debido proceso legal (=Garantía). Las cuestiones dogmáticas a ese respecto están en la pauta de discusión del debate activismo judicial versus garantismo procesal y no pueden ser tratadas de forma maniqueísta.

De esa manera, temas como la prueba de oficio deben ser repensados de forma de que la respectiva actuación del juez se concrete en un ambiente garantizado por el debido proceso legal, lo que no ocurre en los modelos procesales donde, por razones históricas que se remontan a la oralidad que identificó al proceso civil romano, el mismo juez persona física preside todas las etapas del procedimiento dirigido al dictado de la sentencia de mérito.

En ese panorama, el sistema de enjuiciamiento más consecuente con las categorías fundamentales de la jurisdicción y del debido proceso legal sería aquél donde el procedimiento fuese desarrollado por etapas – escalonado, por lo tanto –, de modo de evitar que el mismo juez concentre en sus manos el poder de deferir la tutela de urgencia, de presidir activamente el procedimiento probatorio y, al final, dictar la sentencia de mérito, y todo después de la contaminación subjetiva que la inmediación apareja a la condición humana.

De ahí la propuesta del texto: crear un sistema de enjuiciamiento de etapas funcionalmente escalonadas donde la dimensión del poder jurisdiccional sea compartimentada en la mano de jueces diferentes de aquél que, al final del procedimiento, quedará encargado de dictar la sentencia definitiva de mérito. Sería una técnica para garantizar la imparcialidad judicial y otros valores de igual importancia prometidos por el due process establecido en las más diversas constituciones y pactos internacionales.

En suma, un sistema de enjuiciamiento escalonado o, también, procedimiento funcionalmente escalonado, sería una alternativa legítima a ser pensada para librar al proceso de arbitrios y garantizar la plenitud de las salvaguardas constitucionales.

Queda ahí mi sugerencia.

Notas

1. Al comentar sobre la imparcialidad, Adolfo ALVARADO VELLOSO afirma que: "Este principio procesal indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo". Cf. "El garantismo procesal", en Activismo y garantismo procesal, Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, p. 147.
2. Nota del traductor: en su versión en portugués el autor aclara que prefiere el término Enjuizamento, que es una traducción libre de la palabra castellana enjuiciamiento, y no ajuizamento, que en portugués tiene un significado distinto del pretendido en el texto. Ajuizamento en portugués tiene el significado de proposición de la acción; enjuizamento, en tanto, es utilizado en el texto en referencia a la dinámica de desenvolvimiento del proceso hasta su conclusión.
3. El resultado de lo que se propone puede ser sintetizado así: el juez de la urgencia NO puede ser el mismo de la sentencia; o, todavía, el juez de la instrucción NO puede ser el mismo de la resolución. Admitir lo contrario es ultra valorizar la jurisdicción (=poder) en detrimento del debido proceso (=garantía) de modo de tratar la imparcialidad judicial como mera garantía formal en vez de realidad a ser alcanzada. Y, eso, aunque estemos habituados con el sistema de enjuiciamiento en el cual todas esas innegables representaciones de poder (=urgencia, instrucción y resolución) están concentradas en las manos de un mismo juez hasta el dictado de la sentencia de mérito.
4. Todos los párrafos citados entre comillas pueden ser consultados en: Ada PELLEGRINI GRINOVER, "Os poderes do juiz penal na América Latina", en la obra colectiva Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais – Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier (coord. José MIGUEL GARCIA MEDINA y otros), San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, en especial p. 177.
5. Ver, por todos, Hernando DEVIS ECHANDÍA, Compendio de la prueba judicial, tomo I (Anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pp. 51-53. En Brasil, el trabajo clásico amparando dogmáticamente la prueba de oficio es del hoy profesor titular de la Universidad de San Pablo (USP), José Roberto DOS SANTOS BEDAQUE, Poderes instrutórios do juiz, San Pablo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, 3ª edición, passim.
6. Cf. mi Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate, publicado en la Revista MPMG Jurídico, nº 18, oct/nov/dic de 2009, pp. 8-15, publicación oficial del Centro de Estudios del Ministerio Público de Minas Gerais.
7. Ídem, ibídem.
8. Los sistemas inquisitivo y dispositivo también son identificados por la doctrina como sistema publicístico y sistema privatístico, respectivamente. En ese sentido, inclusive advirtiendo que ningún sistema es "químicamente puro en el plano normativo", Juan MONROY GÁLVEZ, Teoría General de Proceso, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 155-160. El profesor de la Universidad de Lima también identifica algunos principios que formarían parte de cada uno de estos sistemas. Serían principios procedimentales del sistema publicístico: dirección judicial del proceso, impulso oficial, inmediación, concentración, buena fe y lealtad procesal, celeridad procesal, socialización del proceso, integración del derecho procesal, vinculación y elasticidad, adquisición (=los actos practicados por las partes se incorporan al proceso y, desde ese momento, ya no benefician o perjudican sólo al responsable por la producción del acto), preclusión. Serían principios procedimentales del sistema privatístico: iniciativa de la parte, defensa privada, congruencia e impugnación privada.
9. Sobre el inquisitorial system y el adversarial system, cf. BARBOSA MOREIRA, "O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo." en Temas de direito processual civil (nona séria), pp. 39-54. Ver, también, Fernando GAJARDONI, Flexibilização procedimental – Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, San Pablo: Editorial Atlas, 2008, pp. 107-132. Es importante destacar que el adversarial system fue debilitado en el proceso civil inglés después de la entrada en vigor de las Civil Procedural Rules (=el CPC inglés) en abril de 1999, ya que "Después de las CPR, hay mucho menos espacio para que las partes controlen el desarrollo del caso. Eso porque los tribunales pasaron a tener expresivos poderes y deberes sobre la gestión de los casos", cf. Neil ANDREWS, O moderno processo civil – formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra (orientación y revisión de la traducción por Teresa Arruda Alvim Wambier), San Pablo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 48. Por fin, con enfoque crítico del adversary system norteamericano, vinculando su estructura a los postulados del liberalismo, ver Michele TARUFFO, El proceso civil adversarial en la experiencia americana – El modelo americano de los procesos de connotación dispositiva, Bogotá: Editorial Temis, 2008, pp.237-275.
10. En ese sentido, Jorge W. PEYRANO: "El autodenominado garantismo procesal civil – porque, al final, qué corriente de pensamiento procesal no va a defender las garantías constitucionales – se apoya en un equivocado transplante al proceso civil del ideario de Luigi Ferrajoli, concebido por él para el proceso penal" (traducción), en El cambio de paradigmas en materia procesal civil, Buenos Aires : La Ley, 13/8/2009, nota "9", con posibilidad de acceso en la web en: www.laley.com.ar/laley/cms/files/1810//diario%2013-8-09.pdf. En esa misma nota "9" PEYRANO recuerda otro estudio que liga las ideas del garantismo procesal al garantismo de FERRAJOLI, del profesor de la Universidad de Lima Juan MONROY GALVEZ, ¿Qué es el garantismo procesal civil?, publicado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año 2006, nº 9, pp. 07 y ss.
11. ALVARADO VELLOSO: "La voz garantista o su sucedáneo garantizador proviene del subtítulo que Luigi Ferrajoli puso a su magnífica obra Derecho y razón y quiere significar que encima de la ley con minúscula, está siempre la Ley, con mayúscula (la Constitución). En otras palabras: guardar adecuado respeto a la gradación de la pirámide jurídica". Cf., "El garantismo procesal", en la obra colectiva Activismo y garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008, p. 145.
12. Sosteniendo que se trata de posturas dogmáticas inconciliables, ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal – Garantía de la Libertad, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, pp. 191-197. V, también, Omar A. BENABENTOS, Teoría unitaria del derecho procesal, Rosario: Editorial Juris, 2001, p. 90.
13. Así también lo considera, entre otros, DEVIS ECHANDÍA: "El aspecto fundamental de la evolución de esta teoría en el derecho moderno consiste, como observa Micheli, en considerarla como regla de juicio para el juez, ya que le señala a éste la forma de decidir a falta de prueba suficiente que le otorgue certeza", op. cit., p. 196.
14. "La carga de la prueba incumbe: I) Al actor en lo que refiere al hecho constitutivo de su derecho; II) Al demandado, en lo que refiere a la existencia de hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor", conforme traducción realizada por ALVARADO VELLOSO en sus anotaciones al Compendio... de DEVIS ECHANDÍA, op. cit., p. 210.
15. Nota del traductor: los arts. 312 a 314 del CPC brasileño regulan la "excepción" por la cual se puede plantear causas de impedimento y suspeição, lo que varios códigos hispanoamericanos denominan causas de inhibición y excusación. Las causas de impedimento y suspeição son las previstas en los arts. 134 y 135 del CPC.
16. Nota del traductor: el CPC de Brasil prevé la "acción rescisoria" de la cosa juzgada en sus arts. 485 a 495, que se puede proponer por las causales del art. 485 y dentro del plazo de dos años a contar de que la sentencia alcanzó la cosa juzgada. El num. I del art. 485 establece como causal el supuesto en que la sentencia fue dictada por prevaricación, concusión o corrupción del juez; y el num. II del mismo artículo prevé el caso de la sentencia dictada por juez impedido o absolutamente incompetente.
17. En el mismo sentido, afirmando que la inmediación y la oralidad funcionaban como verdaderos principios del proceso civil romano, MAX KASER: "Entre los principios procesales que identifican al Derecho Procesal Romano se indican: a) la IMPARCIALIDAD DEL JUEZ, garantizada inicialmente por la intervención de las partes en la elección del juez y en la época imperial por la apelación al Emperador; b) la soberanía de las partes en el impulso del proceso; c) la ORALIDAD, la INMEDIACIÓN, y la PUBLICIDAD del juzgamiento; d) la AUDICIÓN DE AMBAS PARTES", cf. Direito Romano Privado, trad. Samuel Rodrigues y Ferdinand Hämmerle, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 428.
18. Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p. 160.
19. Ídem, pp. 159-160.
20. Em cuanto a la historia de los sistemas de valoración de la prueba: i) libre convicción, ii) prueba legal o tarifada, iii) retorno a la libre convicción, y iv) persuasión racional, cf., con mucho provecho, Moacyr AMARAL SANTOS, Prova judiciária no cível e comercial, vol. I, San Pablo: Editorial Saraiva, 1983, 5ª ed., pp. 389-446.
21. Siempre, CHIOVENDA, op. cit., pp. 169-179.
22. ALVARO PÉREZ RAGONE, "Writ y actio en el surgimiento y conformación del proceso civil inglés medieval", en Avocatus (Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima), agosto de 2008, en especial pp. 135-140. Publicado también em la Revista de Estudios Históricos-Jurídicos, nº 29/2007 (Valparaíso/Chile).
23. PÉREZ RAGONE, op. cit., pp. 138-139.
24. Op. cit., pp. 178-179.
25. Cf. EDUARDO OTEIZA, "El principio de colaboración y los hechos como objeto de la prueba, o probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?, en Avocatus (Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima), agosto de 2008, p. 134. Publicado también en Los hechos en el proceso civil, coord. AUGUSTO MORELLO, Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 79 y ss.
26. DANIEL MITIDIEIRO, Colaboração no processo civil – Pressupostos sociais, lógicos e éticos, San Pablo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, pp. 101-103
27. FREDIE DIDIER JR., Curso de direito processual civil, vol. I, Salvador: Ed. Juspodium, 2008, 9ª edición, pp. 58-62.
28. Con mucho provecho, pero, como señalaba, sin extender el deber de buena fe al juez, cf. OSVALDO GOZAINI, "El principio de la buena fe em el proceso civil", en Avocatus (Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima), agosto de 2008, pp. 91-114.
29. BGB, § 242, como cláusula o principio general de derecho; BGB, § 157, específicamente en relación a los contratos.
30. Harriet CHRISTIANE ZITSCHER, Introdução ao direito civil alemão e inglês, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1999, pp. 102.
31. José Augusto DELGADO, "O Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988. Cláusulas gerais e conceitos indeterminados", en Aspectos controvertidos do novo Código Civil – Estudos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves (coords. Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas), San Pablo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 397.
32. CPC Brasil, art. 135, parágrafo único: "Podrá el juez declararse inhibido por motivo íntimo".