2. LIMITES AO PODER DO ESTADO
Existem, como é notório, dois pilares estruturantes do constitucionalismo, quais sejam, o reconhecimento de direitos fundamentais e a separação de poderes [80]. Esses pilares, por si só, já definem a concepção segundo a qual os direitos fundamentais são por substância e função limites ao poder do Estado.
A teoria da separação de poderes [81] de Montesquieu identifica as três funções que o Estado deve exercer (legislativa, executiva e judiciária), atribuindo-as aos órgãos específicos, diminuindo a intensidade do poder estatal, em comparação ao modelo estatal absoluto.
Dessa forma, tais poderes são (ou deveriam ser) independentes e harmônicos entre si, o que se conseguirá com uma ética política na qual, os direitos humanos, em conjunto com a democracia, tornem-se os pilares [82].
Discutindo acerca núcleo essencial, mas não referindo-se aos preceitos constitucionais, e sim da função estatal, MORAIS [83] assegura que o princípio da separação de poderes implica que cada órgão constitucional a quem é atribuído o núcleo essencial de uma função do Estado, se deva conter nos limites das competências que lhe são constitucionalmente atribuídas, de forma a que seja assegurado um modelo de repartição funcional que observe exigências de essencialidade na distribuição das atividades públicas, de desconcentração e de responsabilidade jurídica e política no exercício dessas.
É a própria garantia dos direitos do homem que postula que o poder se encontre limitado, a fim de evitar o abuso, o arbítrio e a invasão da esfera de ação reservada aos indivíduo, embora isso acarrete uma dupla [84] preocupação limitativa do poder. Limitação do poder interna, que exige a adopção de uma regra de separação de poderes e limitação do poder externa a qual possui uma linha de fronteira muito nítida entre os dois hemisférios, sendo admissível a intervenção do Estado com base numa habilitação legislativa.
Apenas duas teorias balizam a concepção constitucional: o conceito liberal e o conceito social, sendo estas as mais estruturadas e que mais se aproximam de uma teoria global dos direitos fundamentais. A primeira não consegue por si só dar conta do regime constitucional dos direitos fundamentais. Isso porque, os direitos fundamantais não são apenas negativos, porque algumas das liberdades clássicas surgem configuradas como direitos a prestações do Estado, também porque há direitos que se não dirigem diretamente ao Estado, porque os titulares não são apenas os indivíduos e mais, porque ela enquadra mal a equiparação entre deveres e direitos e nem mesmo destaca o direito de propriedade privada, nem a liberdade de empresa. Em relação à segunda teoria, é importante dizer que a CRP reconhece, mais do que qualquer outra constituição não socialista, diversos traços da concepção social (e mesmo socialista) dos direitos fundamentais [85].
Fato é que o momento histório teve grande influência no ordenamento jurídico portugûes, pois a Constituição foi elaborada com a finalidade de reafirmar os direitos e as liberdades fundamentais que a Revolução de 25 de Abril restitui aos portugueses, traduzindo-se essa imposição antifascista, desde logo na recepção dos tradicionais direitos do homem.
Esta Carta ainda elevou os direitos econômicos, sociais e culturais à mesma dignidade constitucional dos direitos e liberdades clássicos, deu garantias e condições materiais para efetivação dos direitos fundamentais, reconhecendo a estes uma dimensão subjetiva e objetiva. Por todos estes motivos, os direitos fundamentais não são apenas um limite do Estado, passando também a constituir tarefa deste. Ao Estado incumbe defendê-los e garantí-los [86].
2.1 Os direitos como limites à atuação do Estado: teoria dos direitos fundamentais como limites ao poder Estatal (direitos de defesa)
Essa teoria está associada, historicamente, ao constitucionalismo liberal, pois um dos pontos fundamentais do programa liberal clássico dizia respeito à necessidade de estabelecer limites jurídicos e políticos ao poder do Estado. Para recordarmos, mencionamos que tal teoria [87] estabelece que o Estado é o poder e só há poder no Estado e o Estado é em ato inimigo das liberdades dos indivíduos e da autonomia da sociedade.
Em suma, os direitos fundamentais eram limites ao poder do Estado definidos pelo próprio Estado por meio de lei e não definidos pela Constituição. Como criador da lei não estava sujeito à lei; estava sujeito a si mesmo. A conseqüência mais grave dessa concepção é que os direitos fundamentais estavam à livre disposição do legislador.
E após, os direitos fundamentais emancipam-se da lei [88], e conquistam o status de autênticos direitos jurídico-constitucionais. Finalmente, a Constituição se torna fonte diretiva e imediata dos direitos fundamentais e estes, limites a todos os poderes públicos. O Estado não pode mais dispor livremente dos direitos fundamentais.
Por natureza os direitos fundamentais constituem limites ou restrições à margem de que o poder político, incluindo o legislador democraticamente legitimado, dispõe para prosseguir o interesse público.
Tendo em vista o princípio democrático (premissa maioritária) e o princípio de Estado de Direito (premissa de parceria), é importante destacarmos que a decisão da maioria democrática pode, como resultado de uma ponderação de bens, prevalecer sobre o interesse jusfundamentalmente protegido, mas o fundamento constitucional dessa eventual prevalência não reside no fato de tal constituir a vontade da maioria [89], mas sim no maior peso relativo do bem em questão.
Os direitos fundamentais compõem os "elementos constitucionais limitativos", pois restringem a ingerência do Estado nas liberdades dos seres humanos (compreendido tanto em grupo como isoladamente) [90].
Indagmos apenas se os limites exercidos pelo Estado se fundam e se findam apenas no momento em que este positiva os direitos fundamentais, ou será quando o Estado estabelece seus conteúdos, ou ainda quando aprecia a constituicionalidade das leis.
2.2 A atuação Estatal como limitadora dos direitos: restrições, limites, leis restritivas, limites imanentes de conteúdo
Antes de qualquer abordagem sobre possíveis [91] limitações de direitos fundamentais, salientamos a velha, porém incontestável divergência entre regras em princípios, pois há quem entenda que somente será possível ocorrer alguma limitação se for configurado como princípios.
Quem perfilha uma concepção normativa que favorece a comunidade e a inserção do indivíduo inclina-se a aceitar a teoria dos direitos não limitáveis. Quem, pelo contrário, acolhe uma teoria individualista do Estado e da sociedade, tende a uma teoria dos direitos limitáveis. Isso estaria relacionado com o conceito de liberdade, uma vez que privilegiar a liberdade positiva leva a direitos não limitáveis; deslocar a balança pra a liberdade negativa conduz a direitos limitáveis. Na condição de direitos limitáveis [92], os direitos fundamentais devem ser concebidos como princípios, podendo ser ponderados tanto perante outros direitos quanto perante bens coletivos.
No âmbito dos direitos fundamentais, justifica-se a adoção da teoria dos princípios [93].
Dito isso, estrutalmente podemos estabalecer três universos de restrições de direitos recortados por atos normativos com valor de lei: restrições constitucionais diretas, reserva de lei restritiva e restrições não expressamente autorizadas pela Constituição [94].
Nas restrições constitucionalmente autorizadas [95], o legislador possui uma habilitação para restringir, o que faz mudar a competência do juiz constitucional, pois ele não tem que verificar se a escolha do legislador foi correta e sim apenas se ele não excedeu os limites de sua liberdade de conformação. Ao passo que, nas restrições não constitucionalmente previstas, não há qualquer prerrogativa de concretização constitucionalmene atribuída, podendo todos os poderes intervirem.
No art. 18, nº 3 a Constituição Portuguesa prescreve a generalidade e abstração para as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias e isso faz parte do regime dos limites dos limites, ou seja, das restrições constitucionais às leis restritivas de direitos.
A partir do momento que se reconhece um direito fundamental tem de se garantir a possibilidade de sua limitação, tendo em vista a necessidade de conferir adequada proteção do inumerável conjunto de valores potencialmente conflituante com liberdade geral de ação. Para que possamos estabelecer o que se entende por conteúdo essencial, imprescindível é distinguirmos o que se entende por restrições [96] e por limites.
As restrições tem que ver com o direito em si, com a sua extenção objetiva. Elas afetam direito certo, se fundam em razões específicas, atingem um direito a título permanente e sempre de forma parcial. Ou seja, elas referem-se à conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais (colisão de direitos) ou à conjugação com princípios objetivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza [97].
A restrição [98] pode ser entendida em sentido amplo ou e sentido restrito. O primeiro abrange além das manifestações de conteúdo jurídico, as intervenções fáticas sobre direitos fundamentais. Já no segundo podemos encontrar as leis restritivas mencionadas nos termos do art.18º CRP. [99]
Nas restrições em sentido estrito ocorre uma alteração na norma (redução, amputação, eliminação) do conteúdo objetivo [100]. Nas intervenções restritivas é afetado o conteúdo da posição individual (ato administrativo recorrível) [101].
Os limites [102] por sua vez, se referem ao exercício de direitoscontende com a sua manifestação, se reportam a quaisquer direitos e decorrem de razões de caráter geral. Os limites dizem respeito ao modo de se exteriorizar a prática de um direito, decorrente de razões ou condições de caráter geral, o qual pode desembocar em condicionamentos, ou seja, no estabelecimento de requisitos para o seu exercício.
As normas constitucionais de direitos fundamentais tem em sua maioria a natureza de princípios, consagrando garantias subordinadas a uma reserva [103] geral imanente de ponderação ou de necessidade de compatibilização com valores, bens ou interesses igualmente dignos de proteção [104]. Importante mencionarmos que pode não haver reserva de limitações expressamente e isso não se quer dizer que tais direitos são ilimitáveis.
Leis restritivas [105] e limites imanentes de conteúdo e leis harmonizadoras são coisas complemtamente diferentes. Nas leis restritivas o conteúdo constitucionalmente protegido é diminuído por força da necessária proteção do outro bem e por isso elas seriam mais determinadas em função das ponderações do legislador. Ainda, observamos que leis restritivas não significa medidas ou intervenções restritivas. Tais leis exigem requisitos formais e materiais, sendo um destes últimos o princípio da salvaguarda do conteúdo essencial [106].
As leis harmonizadoras de dois bens em colisão visariam harmonizar ou estabelecer critérios de harmonização, consoante o peso respectivo destes, o que faz com que estas sejam mais indeterminadas ou flexíveis [107].
Por sua vez, limites imanentes [108] são um controle intrínseco de reapreciação por parte das entidades com poderes de fiscalização da constitucionalidade [109]. Os limites não seriam externos aos direitos fundamentais, estando definidos na própria Constituição. Cada direito fundamnetal protege um determinado bem jurídico, o qua faz com que os limites resultem deste, motivo pelo qual são deferentes em cada direito.
Ainda com relação aos limites imanentes, torna-se fundamental destacar a discussão doutrinária acerca de considerar o artigo XXIX, nº 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem [110]. NOVAIS diz que o referido artigo não é propriamente um limite imanente a direitos funamanteis, mas sim um limite aos limites que os Estados obrigados ao cumprimento daquela norma internacional havendo obrigatoriedade quando pretendem limitar o conteúdo ou restringir o exercício daqueles direitos [111].
Afirmando a existência de limites constitucionais implícitos, outra questão que vem sendo debatida na doutrina é a de saber se o documento supra referido, aprovado por resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de Dezembro de 1948 pode ser invocada para se proceder, no plano interno a uma limitação aos direitos fundamentais, o que do nosso ponto de vista fica sanado quando se analisa o art. 16 nº 2 da CRP/76.
Atualmente, percebe-se uma inversão [112] na ordem natural, pois em vez de serem os direitos fundamentais a funcionar como normas de competência negativas, são as normas de competência que fundamentam uma afetação desvantajosa dos direitos fundamentais por parte do Estado. Em vez de limites ao poder estatal, e nessa medida, limites aos limites dos direitos fundamentais, as normas de competência assumiriam o caráter de limites (fundamento de restrições) aos direitos fundamentais.
3. CONTEÚDO ESSENCIAL DOS PRECEITOS CONSTITUICIONAIS
Necessário mencionarmos que este trabalho destina-se a uma disciplina de Direito Constitucional, e não de Direito Administrativo [113], motivo pelo qual o conteúdo essencial não será visto como medida limite de atuação administrativa nos seus pormenores. Dessa maneira, respeitando o tripé dos poderes estatais, destacamos o papel do legislador em concretizar preceitos constitucionais e na obrigação do dever de cuidado dos Tribunais Constitucionais.
O núcleo essencial está inserido nos "limites dos limites e das restrições" os quais se constituem em requisitos constitucionais estabelecidos, exigíveis relativamente a todas as limitações e restrições dos direitos fundamentais e que devem ser atendidos sob pena de incostitucionalidade. Dessa maneira, podemos concluir que a idéia da existência de um núcleo é decorrência da premissa de que elas podem ser objeto de limites e restrições.
Como sabemos a inconstitucionalidade exerce no ordanamento jurídico uma dupla funação, uma vez que pode funcionar tanto para defesa dos cidadãos contra o poder legislativo, e em matérias de direitos, liberdades e garantias como proteção dos particulares e até do legislador, contra a interpretação realizada pelos órgãos julgadores.
Fato é que se o núcleo essencial encontra-se positivado no corpo do texto da CRP/76 é porque ele possui um sentido. Se há diferentes nomenclaturas entre conteúdo essencial, dignidade da pessoa humana é porque eles não significam a mesma coisa, mas com isso não se quer dizer que após toda e qualquer ponderação se chegará ao núcleo essencial que deve corresponder o que é digno a uma pessoa.
Respeitando o objetivo central da teoria da separação de poderes, podemos questionar a quem compete limitar os direitos fundamentais, vez que a priori a atividade legislativa apenas regula os mesmos, delimitando os seus conteúdos constitucionais. A executiva apenas cumpre e a atividade judiciária serve para interpretar não podendo assim, importar em restrição ou afastamento dos direitos.
Devemos verificar a inclinação do conteúdo essencial [114]. Se este tende a ir mais para o princípio da proporcionalidade [115], (vez que o núcleo pode ser o resultado deste) ou para o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal dúvida seria mais fácil de ser sanada, se ao menos soubéssemos o teor da "dignidade da pessoa humana". Talvez, com a designação do que poderemos entender acerca do conteúdo essencial poderemos verificar a existência do quarto plano dos atos jurídicos, a efetividade ou eficácia social da norma [116].
Salientamos também que o núcleo essencial nada tem a ver com a reserva do possível [117], visto que são concepções jurídicas divergentes tanto no seu aspecto material, quanto no âmbito de aplicação. Da mesma forma que tal núcleo difere também do mínimo existencial [118].
Uma das hipóteses da existência de tal expressão na Carta Portuguesa, relaciona-se com o fato da mesma nomenclatura estar positivada na Constituição Alemã a qual precedeu um momento histórico diferente (nazista) tendo com escopo proteger ainda mais os direitos fundamentais em face do Estado. Essa hipótese embora mais fácil, não condiz com o nosso posicionamento, visto que perderia todo o efeito útil do dispositivo em análise, até porque se assim fosse já poderia ter sido excluído da CRP/76 nas suas revisões constitucionais.
Claro que, devido a influência da Alemanha sobre Portugal nas disposições legais, bem como a anterioridade daquela a esta, a constituição lusitana copiar o dispositivo desta, mas se assim procedeu tem uma razão de ser. Desde já, importante mencionarmos ainda, que a Constituição Espanhola de 1978 também faz referência ao conteúdo essencial.
Inicialmente, a idéia da Assembléia era de recusar qualquer cláusula geral de limitação e mesmo a concretização avulsa de limites e restrições, embora mantinham os limites imanentes [119]. Todos os partidos consentiram não haver direito absolutamente ilimitados. Foi sugerida a inclusão "nos termos da lei" o que poderia ser colocado após as expressões "conteúdo essencial" mas com isso se devolveria a lei, a definição do conteúdo havendo então o risco de se diminuir gravemente o sentido perspectivo do comando constitucional [120].
Hoje porém, constata-se que o "conteúdo essencial dos preceitos constituicionais", não foi um trabalho legislativo sem consequências práticas, uma vez que não haveria a hipótese de incidir no erro ao querer positivar tal conteúdo essencial no projeto da Constituição Européia [121].
Feitas tais observações, percebemos que a opção do constituinte era de que nenhuma lei poderia disciplinar o que se entende por conteúdo essencial. Isso não significa que ele não soubesse o que significa tal preceito, e sim que a sua conceituação diferirá caso a caso e mais, que não compete ao legislador estebelecer qual o núcleo de cada direito.
O princípio da proteção do conteúdo essencial [122] é um dos mais debatidos limites dos limites. A lei fundamental de Bona de 1949 (após a segunda guerra mundial) foi a primeira Constituição a consagrar a garantia de proteção do conteúdo essencial em seu art 19º, 2: em nenhum caso pode um direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial. Isso se deve à superação da idéia de que o Parlamento deveria ter um amplo poder para disciplinar os direitos enunciados na Constituição.
A fim de clarearmos o tema em estudo, observamos como exemplo, o alargamento ou restrição de direitos fundamentais de estrangeiros [123]. Existe um núcleo essencial de direitos fundamentais de estrangeiros e apátridas [124], que se resume na não privação dos estrangeiros aos (1) direitos, liberdades e garantias (2) aos de natureza análoga relacionado com o desenvolvimento da personalidade humana.
A orientação dada corresponde ao significado profundo da positivação-constitucionalização dos direitos do homem: a idéia dos direitos do homem não proíbe que o legislador constituinte conforme os seus direitos fundamentais através da sua constituição, mas a base antropológica dos direitos do homem proíbe a aniquilação dos direitos de outros homens – os estrangeiros ou apátridas [125].
Com a leitura do n° 3 [126] do art. 18, observamos que são as leis restritivas [127] apenas de direitos, liberdades e garantias que devem possuir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo [128] nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Aqui sim, na parte final, ressalvamos que referem-se a todos os preceitos constitucionais, tendo em vista que conforme o art. 16, nº 2 os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Além de estabelecer o que se define por conteúdo essencial, necessário se faz determinar sua extensão e alcance [129]. E mais, as leis devem respeitar o conteúdo essencial. Não se quer dizer com isso que são os direitos, liberdades e garantias em si, e sim as leis que restringem estes. Nem mesmo que os direitos econômicos, sociais e culturais não possuem um conteúdo essencial, como já referido [130].
Em face das mudanças anteriormente apontadas sobre a subistituição da legalidade pela constitucionalidade, bem como pelo poder que a Constituição Estatal possui no mundo jurídico, concordamos que o conteúdo essencial tem de se radicar na Constituição [131] e não na lei porque é a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituição, e não o contrário.
Como já referimos, o conceito de conteúdo essencial encontra-se tipificado tanto na Lei Fundamental de Bona, como na Constituição Espanhola, embora encontrem divergências literais [132]. Na Alemanha aparece de forma ampla a todos os direitos fundamentais. A Espanha restingre o conceito estabelecendo onde quais são os direitos (direitos e liberdades), onde estão alocados (capítulo II) o modo de como obter a restrição (lei). Aparentemente, a Constituição Lusitana afigura-se mais semelhante com a Constituição Espanhola do que com a Lei Fundamental Alemã. Se não fosse pela questão temporal, tal argumento teria relevância.
Interessante para a compreensão do enunciado é a forma de como a Constituição Mexicana [133] estabeleceu o mesmo. Nesta, a proteção do conteúdo essencial das normas que versam sobre direitos humanos atuam como blindagem à essência das normas desta qualidade. Seria o mesmo que dizer que, são dotadas de um conteúdo especialmente significativo para a democarcia constituiconal. A noção deste conteúdo modula o desenvolvimento do ordenamento jurídico levando ao equilíbrio entre as figuras do legislador e do juiz [134] o que justifica uma proteção reforçada mediante as técnicas garantistas extranormativas ou institucionais.
Com a expressão "preceitos constituicionais" contida no art. 18, nº 3 não está dito que um direito não tenha de ser totalmente sacrificado em prol de outro direito, bem ou interesse, até porque as restrições legislativas se situam necessariamente no plano abstracto da norma e não no plano da situação jurídica concreta [135].
Assim, o relevo da cláusula do conteúdo essencial se projeta no momento prévio a qualquer restrição, ou seja na ponderação da decisão política de restringir um direito, como também na sinalização dada ao legislador de que os direitos, liberdades e garantias valem como trunfos [136] contra si e, no momento posterior à restrição (o do controlo), em que o juiz constitucional passa a estar, também ele, compenetrado do valor subjacente à norma constitucional, funcionando então a garantia do conteúdo essencial como elemento (e derradeiro filtro) para que o órgão de controlo não perca de vista a importância desses preceitos.
Na Constituição brasileira, alguns autores entendem que as denominadas "cláusulas pétreas" tipificadas no art 60, § 4º, IV [137] afiguram-se como um mecanimso de proteção, ainda que indireta ao núcleo essencial dos direitso fundamentais [138]. Aos direitos fundamentais se aplica a tese de que sua inclusão dentre tais cláusulas não constitui garantia absoluta, mas sim de preservação do então núcleo essencial.
Estabelecer o conteúdo essencial, é por assim dizer, definir o âmbito de proteção [139] em sentido estrito de um direito fundamental, ou seja, um certo bem jurídico da esfera individual indispensável à salvaguarda da dignidade humana.
É claro que a expressão "núcleo" ou "conteúdo essencial" é apenas uma metáfora que o direito ocupou das ciências. A tese do conteúdo essencial assemelha, segundo a doutrina [140], os direitos fundamentais a entidade cuja estrutura se parece a das células para assinar que o Legislador não pode afetar seu núcleo, visto este ser o limite das decisões adotadas na legislação.
3.1 TEORIAS ACERCA DO CONTEÚDO ESSENCIAL: teoria objetiva, teoria subjetiva, teoria relativa e teoria absoluta
Passou-se a discutir se o conteúdo essencial é uma parcela indisponível de direito que pode ser abstratamente identificada e que não deve ser afetada em nenhum caso ou se ele é algo que se confunde com a necessidade de justificação das restrições aos direitos. Dessas questões resultaram as teorias objetiva, subjetiva, que referem-se ao objeto do conteúdo essencial e as teorias absoluta e relativa, as quais dizem respeito ao alcance [141] jurídico concreto que a garantia do conteúdo essencial pode desenvolver autonomamente enquanto limites aos limites dos direitos fundamentais.
A teoria objetiva preconiza que o conteúdo essencial visa tutelar o significado geral que os direitos fundamentais ostentam no ordenamento jurídico, reconhecendo que há certas situações de fato em que deve ser afastada para viabilizar a implementação de outro direito ou de um fim constitucionalmente legítimo. A garantia em questão protege o texto constitucional e não os direitos que dele defluem. A crítica feita a esta teoria reporta-se ao fato de que a mesma retira da cláusula do núcleo essencial todo o seu sentido útil.
Para a teoria subjetiva [142] a cláusula do conteúdo essencial tem por objeto posições jurídicas individuais que derivam dos direitos fundamentais. Deve-se analisar o que é que segundo o método de subtração, resta do direito em causa na perspectiva da utilização que dele pode fazer o seu titular. Esta teoria tem o mérito de atender à função basilar dos direitos fundamentais que é assegurar às pessoas uma esfera de proteção inviolável em face do poder estatal [143].
A teoria relativa [144] que considera que o conteúdo essencial traduz apenas a necessidade de justificação de eventual restrição aos direitos. Para ela o conteúdo essencial só pode ser delineado a partir de uma ponderação que tenha em consideração os outros direitos e fins constitucionalmente protegidos, fato que pode levar um direito fundamental ser totalmente comprimido por outro que assuma maior peso no conflito.
A idéia da superação do conceito da restrição aparece no sentido das normas constitucionais serem entendidas como princípios e não como regras. Nesta concepção, todos os direitos fundamentais seriam direitos limitáveis, dotados de um conteúdo prima facie aberto, suscetível de ser afinal comprimido ou limitado, em função da necessidade de realização de outro direito.
O que está em causa, é antes a natureza da relação que se estabelece entre os bens em confronto e entre o fim prosseguido com a restrição e o meio utilizado. Haverá violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais quando se verificar um excesso, uma desproporcionalidade, uma desnecessidade [145]. Para esta teoria a garantia do conteúdo essencial se identifica com o princípio da proibição do excesso num quadro de ponderação de bens. Sendo assim, a garantia do conteúdo essencial é plausível, consistente e de relevância decisiva, mas sem muito efeito, transformando-se em mero filtro subsidiário e acessório do princípio da proporcionalidade [146].
Já, a teoria absoluta [147] entende o conteúdo essencial como uma garantia absoluta, não podendo em hipótese alguma e sob nenhum fundamento ser afetado. O conteúdo essencial do direito constitui uma esfera de proteção intangível e abstratamente identificável. Trata-se de um núcleo fixo que não depende de ponderação, ele é único e sempre o mesmo. Entende o conteúdo essencial como grandeza estática e intemporal [148]. Esta teoria teria transformado a garantia do conteúdo essencial num "fantasma de proteção [149]" e esta pode ser delimitada pela dimensão subjetiva ou objetiva dos direitos fundamentais [150].
Há quem entenda que a aplicação conjunta da garantia absoluta e objetiva do conteúdo essencial acarreta a inconstitucionalidade material das restrições aos direitos fundamentais. Assim, ou se identifica, na sua concepção relativa, com os princípios da proibição do excesso, da proporcionalidade ou da ponderação de bens, ou na sua concepção absoluta (o que é insustentável na versão subjetiva, pois haveria violação do princípio da igualdade e da dignidade) ou com a própria violação da norma constitucional de garantia do direito fundamental em questão (versão objetiva) [151].
3.2 Posições doutrinárias atuais
O poder de revisão também pode restringir os direitos, liberdades e garantias desde que não coloque em causa o seu conteúdo essencial. Assim as leis de revisão constitucional podem permitir expressamente a restrição por via legislativa de direitos fundamentais ou eliminar proibições de restrição expressamente estabelecidas [152].
Diversos autores acreditam que só se deve falar em restrição a um exercício do direito depois de delimitado o seu âmbito, vez que é o conteúdo que limita a liberdade de conformação do próprio legislador. A lei deve limitar-se a revelar ou a concretizar limites de algum modo presentes na Constituição. Assim, os limites imanentes não deixam de ser restrições no âmbito do exercício dos direitos fundamentais [153].
O conteúdo essencial marca uma fronteira que o legislador não pode ultrapassar, delimita um terreno que a lei limitadora não pode invadir sem incorrer em inconstitucionalidade [154].
Estabelecermos a essência do conteúdo essencial nos leva a escolher entre a possibilidade deste ser o saldo positivo (e aqui referimos como uma faculdade) da ponderação ou que ele configure uma parcela pendente de alguma ação estatal ou ainda em ser um mínimo, configurado caso a caso que garanta o direito fundamental.
A quem entenda [155] que deve configurar-se em cada direito fundamental um núcleo essencial de proteção máxima (domínio garantido) que inclui as situações ou modos primários típicos de exercício dos direitos (conteúdo essencial do direito) e depois, afastando-se do núcleo, espaços de proteção progressivamente menos intensa, à medida que os modos são mais atípicos ou as situações mais específicas, até ao limite máximo, que é definido pelos limites imanentes em função do núcleo essencial de outros direitos ou valores comunitários. Dessa forma inevitavelmente, admite-se a legitimidade da intervenção do poder de revisão quando se limite a regulamentar ou declarar expressamente limites imanentes já implicitamente contidos na Constituição, vez que não se está restringindo e sim acomodando ou delimitando.
A teoria interna [156] prevê a inadmissibilidade de restrições ou limitações externas, bem como a colisões entre os direitos. Como as restrições não são expressamente autorizadas, só podem ser objeto de delimitação que servem para desvelar o conteúdo normativo constitucional previsto [157].
Na teoria externa há duas categorias, sendo uma a que refere-se aos direitos em si e outra acerca dos direitos restringidos. Para determinar as situações protegidas pelos direitos fundamentais é necessário: identificar o conteúdo do direito (seus contornos máximos, sua esfera de proteção) e após precisar os limites externos que decorrem da necessidade de conciliá-los com outros bens e direitos. Assim, o conteúdo inicialmente protegido deve ser harmonizar com os outros direitos para identificar o conteúdo definitivamete protegido. São então traçados os limites definitivos do direito que são limites externos (recorte). Para esta teoria os direitos fundamentais são princípio veiculando comandos prima facie, são restringíveis e as restrições são motivadas pelos conflitos. A legitimidade constitucional da restrição será examinada mediante um juízo de ponderação através do princípio da proporcionalidade [158].
Assim, na teria externa o conteúdo dos direitos fundamentais possui dois momentos, quais sejam âmbito de proteção inicial e conteúdo efetivamente garantizado, ao passo que na teoria interna, os direitos fundamentais possuem apenas um conteúdo definitivo de antemão.
As diferenças entre a teoria interna e a externa, ou melhor, a existência de haver ou não um conteúdo definitivo tem importantes consequências na maneira em que se aplicam os direios fundamentais e no exame de constitucionalidade das medidas legislativas que intervém em sua órbita. Mas na prática seja bastante provável que o conteúdo definitivo do direito fundamental que segundo a teoria externa surge depois da aplicação do princípio da proporcionalidade coincida com o único conteúdo definitvo, observado pela teoria interna [159].
Há, por fim quem entenda ser a garantia do conteúdo essencial um fator complementar de limitação da restrição atuada, mas que somente se justifica com após aplicada a teoria da ponderação [160].
A idéia de que todo direito fundamental possuium núcleo essencial, onde não cabem restrições, pressupõe uma observação do direito em abstrato e solitário. Contrariamente, se tais restrições são admissíveis se forem proporcionais as exigências que derivam de outros direitos ou bens constitucionais, pressupõe uma observação do direito concreto e implícito em um sistema de relações constitucionais [161].
Comparando as teorias que acabamos de mostrar, percebemos que a teoria absoluta do princípio da proteção do núcleo essencial defende que existe abstratamente determinável um núcleo essencial que nunca é legítimo tolher ao passo que a teoria relativa aceita diferentes intensidades da limitação desse núcleo com recurso do princípio da proporcionalidade [162].
As teorias objetivistas parecem ter a seu favor a própria letra do art. 18 nº 3. De forma literal no texto constituicional português, resta claro que não há confusão do princípio da proporcionalidade com a exigência da salvaguarda do núcleo essencial, motivo pelo qual é plausível a aceitação da teoria mista [163].
Há por derradeiro, a possibilidade de se aplicar a teoria mista, segundo a qual o conteúdo de todo direito fundamental se divide em duas partes: um conteúdo essencial [164], cujas normas e posições valem de modo definitivo, sendo asbolutas e um conteúdo periférico, cujas normas e posições tem uma validade prima facie, porque sua validade pode ser suprimida por razões de maior peso, que se derivem de outros direitos e que prevalecem na ponderação.
3.3 Essencialidade do conteúdo: principio da dignidade da pessoa [165] humana (acepção absoluta) e princípio da proporcionalidade (acepção relativa)
Após todas as colocações teóricas acima expostas torna-se necessário identificarmos a essência do conteúdo essencial, para que não seja apenas um conceito [166] (se há que tenha algum) solto no ordenamento jurídico, sem eficácia. Até porque, uma ordem constitucional será tanto mais legítima quanto mais depositar e garantir os direitos indissociáveis da dignidade humana. Só assim, a constante invocação da dignidade da pessoa humana significará a libertação real de todos os homens e não funcionará, como máscara legitimante de interesses particulares assimilados pelo direito [167].
Falamos no princípio da dignidade da pessoa humana [168], porque segundo a doutrina, é este que se identifica com a garantia do conteúdo essencial na sua acepção absoluta, uma vez que o conteúdo é violado quando o indivíduo não pode mais prosseguir o interesse protegido pelos direitos fundamentais de acordo com os fins que ele próprio defina. E na visão relativa, este conteúdo tenderá a ser absorvido pela garantia do princípio da proporcionalidade [169].
É notório que o tema ora em análise não é pacífico quer na doutrina nacional, quer na doutrina estrangeira, embora cada vez mais a jurisprudência vem alargando e tentando definir o seu conceito. Tais dificuldades são trazidas por ALEXANDRINO, e porque não dizer que expostas a nós, quando o mesmo menciona que "a origem desses paradoxos e ambigüidades parece residir tanto num agregado de problemas de partida como na variedade (e, em muitos casos, incompatibilidade) das saídas apresentadas para a definião e operação jurídica da idéia" [170].
A dignidade é a qualidade que permite ao ser humano poder ser sujeito de quaisquer normas, sejam estas morais e jurídicas, sendo por isso o fundamento comum das posições jurídicas [171]. Para alguns, ela encontra alicerces no pensamento cristão [172], vez que o ser humano é dotado de atributos próprios intrínsecos, que o tornam especial e detentor de dignidade. Seu conceito evoluiu juntamente, com a concepção estatal. Com a teoria da separação de poderes, vista anteriormente, onde cada um dos poderes deveria agir de forma a limitar a força dos outros dois, a dignidade estava ligada à idéia de liberdade, de esfera própria do indivíduo na qual o Estado não poderia interferir, o que não se mostrou suficiente com o advento do Estado Social onde prevalecia o bem-estar do indivíduo [173].
A assunção da dignidade da pessoa humana como valor supremo por parte do Estado de Direito dos nossos dias garante aos indivíduos uma posição absoluta de igualdade, o que na relação entre os indivíduos e o Estado, se traduz no reconhecimento constitucional, em uma margem de liberdade incomprimível que conforma o conteúdo essencial em cada direito fundamental onde as concepções de cada um valem tanto quanto as concepções da autoridade estatal, da maioria política ou dos restantes concidadãos. Ela seria uma "parede" onde estão pendurados os "quadros" dos direitos fundamentais.
Teorias que anteriormente, apareciam como contraditórias no sistema jurídicos, quais sejam teoria da dádiva – mitgifttheorie (onde a dignidade seria uma qualidade particular ou propriedadae que é concedida ao indivíduo pelo seu criador ou pela natureza) - e teoria da prestação – leistungstheorie (na qual, ela seria um produto do próprio agir, como prestação da subjectividade humana) não o são de forma substancial. Isso porque, a dignidade não é nenhum conceito de substância, de qualidade ou de prestação, mas sim um conceito de relação ou de comunicação [174].
Assim, em face do esvazeamento do conceito, foi agregado a este uma acepção objetiva (onde ela seria um valor preexistente), uma acepção subjetiva (seria uma prestação a realizar), surgindo também um conceito relacional da dignidade (como uma promessa e pretensão do reconhecimento recíproco). Dessa maneira, há três grandes classes de concepção: as negadoras, as absolutizadoras e as relativizadoras.
A discussão doutrinária acerca de um conceito [175] da dignidade da pessoa humana avém muitas vezes pelo fato de configurá-la em norma ou princípio [176]. A conceituação jurídica mais abrangente para a dignidade da pessoa humana, é a que a qualifica como uma qualidade instrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando um complexo de direitos e deveres [177] fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos [178].
Porém, preferimos a definição da "dignidade da pessoa humana como a referência da representação do valor do ser humano", onde REPRESENTAÇÃO seria da vontade da comunidade política organizada, na forma da representação de um valor, a dignidade existe absolutamente, REFERÊNCIA, seria a humanidade, a pessoa concreta ou ambas e sendo abstrato, o conceito torna-se universalizável (tanto como símbolo, aspiração, promessa ou como reconhecimento do devido respeito e consideração) e CONTEÚDO DA REPRESENTAÇÃO DO VALOR seria ainda algo em aberto, vez que é variável em função da concepção do mundo dominante na comunidade e da construção cultural. Por fim, SER HUMANO, deve ser entendido como toda a pessoa humana viva e concreta [179].
Após estabelecido o conceito, necessário mencionarmos o perfil constituicional da dignidade da pessoa humana. Quanto a estrutura da norma, pode ser princípio ou regra [180]. Além do seu sinal como valor, ela pode ter a feição de norma de garantia (na medida que protege uma essência da Constituição material); pode ainda ter a feição de norma de direito fundamental (desde que em conjugação com outras normas constitucionais) e, por fim, pode ter a feição de norma sobre direitos fundamentais (como critério de útlimo recurso pode operar como regra de "limites dos limites"). Quando à sua natureza tem qualidade de direito fundamental da norma da dignidade da pessoa humana. E, com relação ao seu caráter, como valor será absoluto, intangível e incondicionado; como princípio é relativizável e como regra dá a aparência de absoluto [181].
Importante mencionar que no Brasil, o legislador constituinte elevou a categoria de fundamento da República [182] à dignidade da pessoa humana, sendo um dos pilares estruturantes da organização do Estado brasileiro. Por isso é que ela possui uma força centrípeta atraindo em torno de si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem [183] a fim de reconhecer a pessoa como fundamento e fim do Estado, vez que o Estado existe em função do homem, e este nunca poderá ser um meio para a atuação do Estado.
Outra importante função da dignidade da pessoa humana diz respeito ao seu papel hermenêutico, condicionante a atividade do intérprete na aplicação do direito positivo, servindo de critério para a ponderação de interesses. No caso de colisão concreta entre princípios, caberá ao intérprete, observando a proporcionalidde, optar pela solução que dê maior aplitude possível ao princípio da dignidade da pessoa humana [184], por isso ela não é contraditória ao princípio da proporcionalidade.
Na escala de valores do Tribunal Constitucional Federal Alemão, a dignidade da pessoa humana é o valor [185] MAIOR, não podendo ser contrapesada face a outros valores, não sendo possível aplicar o critério da proporcionalidade.
Não podemos negar a importância do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico. Tal princípio cumpre a função de estruturar o procedimento interpretativo para determinar o conteúdo dos direitos fundamentais, o qual vinculará o legislador e também de, fundamentar este conteúdo na decisão de controle de constituiconalidade das leis [186]. Confirmando a diferença entre princípio da proporcionalidade e núcleo essencial, embora ambos sirvam de critérios estruturantes para determinar o conteúdo dos direitos fundamentais, o primeiro seria considerado como critérios estruturais da vinculação, enquanto que o segundo um critério alternativo, embora este último ainda compreenda teoria interna ou de conteúdo reduzido dos direitos fundamentais [187].
Há ainda a quem entenda [188] o o princípio da proporcionalidade como um instrumento metodológico donde se determina o conteúdo normativo que emana do objeto limitado. Este princípio é operativo dos direitos fundamentais como limites ao exercicio do poder público, não sendo considerado como limite do limite. A interpretação que deve ser dada à Constituição Espanhola é que mediante tal princípio é que se determina o conteúdo essencial [189].
A Constituição da República Portuguesa faz da pessoa fundamento e fim dasociedade e do Estado [190]. A Constituição da República Portuguesa de 1976 foi a primeira constituição [191] portuguesa a expressamente declarar a dignidade da pessoa humana a base de todo o ordenamento jurídico e da República. No texto aprovado deixou registrada a sua escassa simpatia pelas concepções ontológicas da dignidade, recusando as concepções negadoras e absolutizadoras [192]. Observamos porém, que a CRP de 1933, após a revisão de 1951 falava em dignidade da pessoa humana, mas com outro propósito, que não nos cabe abordarmos tendo em vista o atual objetivo.
A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas desde a concepção, e não só desde o nascimento. A dignidade que cada pessoa possui é dela mesma, e não da situação de si, até porque o primado da pessoa é o do ser, não o do ter [193]. Ela significa o respeito à pessoa como ser autônomo e além da dimensão individual possui também uma dimensão social intersubjetiva, pois além de imputar deveres ao Estado e assim, demonstrar a forma de agir estatal, ela imputa deveres à comunidade.
É possível equacionar o recurso do princípio da dignidade da pessoa humana sempre que o teor das restrições que se pretendam cominar atinjam este princípio, quer porque o mesmo sobressai na compressão do núcleo essencial do direito fundamental que a restringe, quer porque é a sua defesa que legitima certas restrições de outros direitos [194].
A dignidade segundo a posição de OTERO é composta por uma auréola, que se traduz como uma zona difusa ou imprecisa do conceito, e por um núcleo central identificado como uma zona de certeza positiva (abrangendo realidades inequivocamente nele incluídas) e uma zona de certeza negativa (englobando realidades que dele se encontram excluídas) [195]. Para este, no núcleo duro estariam direitos e deveres essenciais à dignidade humana (direitos e deveres pessoais, sociais e políticos) e na auréola, os direitos e deveres complementares. Assim, poderíamos encontrar o núcleo a partir do conceito de dignidade da pessoa humana. A dignidade humana pode possuir ainda uma vinculatividade subjetiva [196], espacial [197]e temporal [198].
A subsunção [199] utilizada para compreensão do direito como sabemos advém, da premissa maior – a norma – incidindo sobre a premissa menor – os fatos – e produzindo como consequência, a aplicação do conteúdo da norma ao caso concreto. Ocorre que há casos em que a subsunção se mostra insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas, justificando o uso da ponderação [200], a qual consiste em uma técnica de decisão jurídica acplicável a "hard cases".
E para tanto, resta mencionarmos que o método da ponderação passa por várias etapas. Na primeira, cabe ao inérprete detetar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando os eventuais conflitos entre elas. Na segunda, cabe examinar os fatos, as circustâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Na terceira, resta apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa. Após, deve-se decidir o qual o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada [201].
Uma recente posição, da qual partilhamos, pressupõe que se afirmamos que todos os direitos fundamentais possuem como fim a dignidade da pessoa huamana, confirmamos que cada qual em certa medida possui um componente de dignidade humana em seu conteúdo. Assim, é a intensidade com que se verifica a presença de tal componente que será variável na medida em que o direito fundamental em exame possa ser remetido mais direta ou indiretamente àquele valor.
O que se afirma é a viabilidade da compreensão dos direitos fundamentais como dotados em parte, cada qual de um conteúdo e significado específico, e, a um só tempo, dotados também de um qualitativamente igual conteúdo de dignidade humana que é, no entanto, variável em intensidade. Assim, seria possível afirmar que na medida em que o contéudo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis que tal importaria ofensa direta e manifesta àquele princípio [202].
Claro então que a afetação ao núcleo essencial do direito fundamental importa ofensa indireta à dignidade da pessoa humana. Posto isso, tonar-se claro que tais conceitos são diversos. Como já referimos, cada direito fundamental veicula, com intensidade variável de direito para direito, algum conteúdo da dignidade humana, uma vez que todo e qualquer direito fundamental é a afirmação, garantia e concretização de tal princípio e a ele se remete, dele sendo forma de especificação.
Fato é que não se poderá confundir o conteúdo específico que justamente permite apartar cada um dos direitos funamentais dos demais, em tal conteúdo o que seja o respectivo núcleo essencial, como princípio da dignidade humana.
Se o núcleo for afetado, desaparece o direito fundamtenal em causa, e, em decorrência disso, tal forma específica de manifestação da dignidade humana deixa de gozar da proteção jusfundamental. Por isso, também concordamos com a teoria que pressupõe ter o direito fundamental um núcleo essencial e também um núcleo não essencial [203].
Ainda, com relação a teoria objetiva e subjetiva, adotamos a posição de MARTÍNEZ-PUJALTE [204], na qual a proteção ao núcleo essencial dos direitos funamentais deve abarcar tanto sua perspectiva objetiva quanto subjetiva.
Isso porque do ponto de vista lógico, de nada adiantaria qualquer possibilidade de proteção à dimensão subjetiva se a norma jusfundamental, objetivamente considerada pudesse ter o núcleo essencial do direito fundamental que institui livremente afetado de forma desvantajosa (aqui, a afetção objetiva da norma redundaria na afetação desvantajosa da dimensão subjetiva). Da mesma forma, se admitirmos apenas a perspectiva objetiva, aceitando toda e qualquer hipótese fática incluída no núcleo essencial do direito fundamental (estar-se-ia retirando à norma considerada a possibilidade de produzir direito subjetivo).
3.4 A definição do conteúdo essencial nos Tribunais Constitucionais: Portugal, Espanha, Alemanha e Brasil
O Tribunal Constitucional Português revela uma excessiva preocupação de exibição de conhecimentos doutrinários, mas se frustra no plano consequencial, pois evita tomar posição sobre controvérsias de fundo [205]. Isso dificulta o trabalho dos juristas ao aplicar o direito, mas ao mesmo tempo exige da comunidade acadêmica e porque não dizer cientista discussões sobre o problema em questão.
Tanto nas decisões de provimento ou não de inconstitucionalidade, este Tribunal refere-se acerca utilização do conteúdo essencial. Ocorre que nas decisões de acolhimento de inconstitucionalidade, quase nunca o conteúdo essencial é o fundamento exclusivo da mesma. Esta garantia vem junto com a violação de outros princípios sem definição do sentido desse conteúdo essencial.
Nas decisões de não provimento de inconstitucionalidade o Tribunal Constitucional Português faz ou uma utilização retórica da garantia do conteúdo essencial, onde mesmo tratando-se de limitação não constitucionalmente consentida não haveria inconstitucionalidade, uma vez que não há violação do conteúdo essencial; ou ainda faz uma utilização relativizadora, pois não tendo afetado o conteúdo essencial, não há restrição ou se existir ela não será inconstitucional [206].
O legislador torna-se personagem principal, tanto para apreciar certas limitações materiais implícitas em relação a direitos cuja restrição não é autorizada pela Constituição, quanto para fazer uso rigoroso e irradiador do princípio da proporcionalidade.
Quando o art. 18, nº 3 da Constituição da República Portuguesa é colocado em causa discute-se acerca do efeito retroativo e com base nisso justifica a ocorrência na diminuição e no alcance do conteúdo essencial, não mencionando qual seria esse.
Em Weimer, o apelo a preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais constituía uma tentativa de limitar, de algum modo, a margem de que dispunha o legislador democrático. Na lei de Bona a consagração da garantia do conteúdo essencial surgiu de forma diferente, a fim de atribuir um sentido constitucional efetivo dos direitos fundamentais refletindo em limites aos limites, ao acesso direto ao TC para a defesa dos direitos fundamentais, aos princípios e regras da vinculação de todas as entidades públicas, bem como da sua aplicação imediata.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão faz referência ao núcleo duro de um direito apenas quando se opõem a intimidade pessoal e o direito à informação, para o fim de admitir a limitação do direito à informação, fim de salvar o conteúdo essencial da intimidade pessoal. Somente é admissível a referência ao núcleo essencial nos casos infreqüentes de colisão em que a preferência absoluta outorgada a um dos direitos em choque impossibilite uma ponderação [207]. Com este posicionamento, observamos que o conteúdo essencial tende a estar mais próximo do princípio da dignidade humana [208].
Com as teorias acerca do núcleo essencial, há quatro combinações possíveis. Observando o disposto no art. 19, II, percebemos que não há solução satisfatória, nem na literatura do dispositivo, nem na jurisprudência do Tribunal, o qual evita até mesmo a menção ao mesmo. Dessa maneira, seria preferível para alguns, buscar definir o conteúdo essencial em face da liberdade do atingido (teoria subjetiva), sem ceder às tentações de ponderação (opção pela teoria absoluta). O direito à vida, outorgado com reserva legal, permanece sendo a grande exceção [209].
Corajosamente, em uma decisão do Tribunal Constitucional Espanhol determinou-se: constituem o conteúdo essencial de um direito subjetivo aquelas faculdades ou possibilidades de atuação necessária para que o direito seja reconhecível como pertinente ao tipo descrito, e sem as quais deixa de pertencer a esse tipo que passa a estar compreendido em outro, desnaturalizando-se, por assim dizer.
Tal órgão julgador distingue as acepções desta noção, ao passo que há a natureza jurídica de cada direito (momento preexistente ao momento legislativo) e os interesses juridicamente protegido (aqui é que se lesionaria o conteúdo essencial). Para o Tribunal o núcleo do direitos se define pelo que se entende acerca de cada direito em um momento histórico respectivo [210].
Assim como a Constituição Portuguesa, a Constituição Espanhola [211] tiveram inspiração na Lei Fundamental de Bona (Alemanha) para exigir do legislador que respeite e todo o caso, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. A diferença entre as Constituições Espanholas e Portuguesas é de que a tradução portuguesa privilegiou a incidência das leis restritivas sobre os preceitos constitucionais, enquanto que a versão castelhana tomou como referência da aplicação da garantia os próprios direitos fundamentais.
Na CRP há uma definição objetiva no momento em que ela privilegia a incidência das leis restritivas sobre os preceitos constitucionais, ao passo que na Constituição Espanhola uma adesão a teoria subjetiva.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 não prevê no seu texto o núcleo essencial, nem mesmo menciona como se deve proceder à restrição de direito fundamental. Há quem acredite que a aplicação do núcleo essencial não traz qualquer reforço do nível de tutela dos direitos fundamentais, o que pode ser considerado um dado positivo, pois evita o problema da interpretação do alcance de normas como o nº 2 do art. 18º da CRP, deixando para a jurisprudência constitucional a possibilidade de reconhecer a existência de uma reserva geral de ponderação, com fundamento no art. 5º, II e LIV [212].
Mencionamos que este assunto não é pacífico na doutrina, vez que como este diploma legal reconhece as cláusulas pétreas contidas no parágrafo 4 do art. 60º (consideradas limites materiais do poder constituinte reformador) deveria da mesma forma proteger o núcleo essencial [213].
A doutrina com base em dispositivos constitucionais e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, vem identificando como limites aos limites, além da legalidade (art. 5º, II), a proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade (fundado no princípio do devido processo legal na sua dimensão substantiva, tal como decorre do art. 5º, LIV) e a proibição de restrições casuístas (fundada no princípio da igualdade) [214].
Estruturalmente, podemos verificar a positivação (implícita ou explícita) do núcleo essencial se a Constituição for considerada rígida, como é o caso da Constituição da República Federativa Brasileira. Se em algumas constituições há expressamente esta garantia e por isso constitui um instituto jurídico autônomo, fato que já causa demasiadas polêmicas, imagine quando tal preceito não é nem positivado.
