4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na altura da sua consagração constitucional originária no contexto germânico do pós-guerra, a fórmula do conteúdo essencial surgia como importante proclamação de ruptura na concepção do relacionamento entre direitos fundamentais e legislador democrático herdada de Weimar [215], deixando claro que mesmo quando os direitos fundamentais eram dotados de reservas ou consagrados sob reserva da lei, o legislador estava vinculado aos direitos fundamentais e embora pudesse ainda intervir, restringir, estaria condicionado ao seu âmbito de proteção.
O conteúdo essencial de um direito fundamental começa onde terminam as possibilidades de uma limitação admissível e proporcional do direito fundamental. Todos os direitos fundamentais possuem um núcleo essencial, sejam eles, direitos, liberdades e garantias, análogos a estes ou mesmo, direitos econômicos, sociais e culturais [216], embora no primeiro caso seja mais fácil de identificar.
A garantia do conteúdo essencial pode constituir um fator complementar de limitação da restrição atuada e justificada com base numa ponderação de bens, através dessa exigência de preservação de uma posição jusfundamental mínima. Porém, quando haja pretensão de lhe conferir um sentido útil autónomo ao princípio da proibição do excesso e ao princípio de proporcionalidade, a garantia do conteúdo essencial constitui uma mera proclamação e sinalização da dependência e vinculação do legislador ordinário e restantes poderes constituídos pelos direitos fundamentais [217].
Notamos a diferença que a Constituição da República Portuguesa fez com relação ao princípio da proibição contido no nº 2 do art 18º e da garantia do conteúdo essencial contida no nº 3 do mesmo artigo, embora na versão originária não havia diferença entre tais preceitos.
Se se quis garantir o conteúdo essencial de alguma coisa, é porque se parte do princípio que esse núcleo existe nessa mesma realidade e como tal é nela que deve ser procurada a sua definição. Quando se diz que as restrições não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantia é do mesmo pressuposto que se parte, ou seja, da pretensa existência de um núcleo substancial cujos limites na sua extensão e alcance podem ser conhecidos.
Mas, se uma norma de garantia de um direito fundamental for integralmente alterada e subvertida o que se verifica não é afetação do conteúdo essencial do preceito constitucional e sim, uma clara violação da norma de direitos fundamentais e conseqüente inconstitucionalidade.
Num quadro de ponderação e bens e da sua estruturação com o princípio da proibição do excesso, esta garantia serviria como sinalizadora para preservar um conteúdo essencial ao direito fundamental demarcado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
O apego ao texto positivido não importa em reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em elevá-lo à condição de norma, pois ele tem sido menos que isso. É importante difundir uma concepção do direito constitucional de rigor científico, com a apropriada utilização de princípios, conceitos e elementos interpretativos. Essa é a única forma de isolá-lo do que se poderia chamar de charlatanismo constitucional, que é discuso constitucional inteiramente dissociado do direito, desenvolvido em nível teórico, com vulgaridade e insciência. Esse discurso normativo e científico não constitui uma preferência acadêmica ou opção estética, resultando apenas de uma necessidade histórica. Sem ele, o direito constitucional continuará a ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que não se traduz em nenhum proveito para os cidadãos [218].
A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais possui dois efeitos de natureza diversas: em sentido positivo e em sentido negativo. Aproximando-se da noção atinete ao Estado Social, e assim, considerada em sentido positivo, na medida em que representa um dever de proteção traduzido em prestações positivas. O Estado deve atuar para proporcionar no mínimo a realização (efetividade) do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Podemos perceber que neste efeito, a proteção ao núcleo essencial opera como limite mínimo de conteúdo aquém do qual resultaria descaracterizado o direito fundamental, por isso que se constitui em dever de proteção traduzido em um fazer a que se vincula o destinatário da norma jusfundamental em causa.
De modo oposto, a proteção ao núcleo essencial associa-se à compreensão que usualmente se tem com respeito à tal categoria dogmática. O dever de proteção ao núcleo representa uma obrigação de não fazer em face dos efeitos de direitos a não-afetações, direitos a não-impedimentos e direitos à não-eliminação de posições jurídicas, tipicamente produzidos pelso direitos fundamentais de primeira dimensão [219].
Como já mencionado, partilhamos do posicionamento de que todos os direitos fundamentais possuem como fim a dignidade da pessoa huamana, confirmamos que cada qual em certa medida possui um componente de dignidade humana em seu conteúdo. Assim, será a intensidade com que se verifica a presença de tal componente que será variável na medida em que o direito fundamental em exame possa ser remetido mais direta ou indiretamente àquele valor.
Na medida em que o contéudo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis que tal importaria ofensa direta e manifesta àquele princípio.
Por isso, também concordamos com a teoria que pressupõe ter o direito fundamental um núcleo essencial e também um núcleo não essencial.
Ainda, com relação a teoria objetiva e subjetiva, adotamos a posição, na qual a proteção ao núcleo essencial dos direitos funamentais deve abarcar tanto sua perspectiva objetiva quanto subjetiva.
Tendo em vista os critérios temporais-objetivos de um relatório, não se pretendeu em nenhuma hipótese esgotar o assunto e sim, apenas cumprir com os objetivos preteridos, os quais versavam na análise dos direitos fundamentais como limites ao poder Estatal, bem como no abordamento do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, positivado no artigo "força jurídica" da Constituição da República Portuguesa de 1976.
Dessa forma, foi necessário aceitar sua positivação, estabelecer um suposto conceito e comprovar que num ordenamento jurídico qualquer, sempre estará presente a dignidade da pessoa humana e o conteúdo essencial dos preceitos fundamentais, ainda mais, dentro de um Estado de Direito Democrático.
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