Notas

  1. Consticionalismo segundo EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant, p. 59 significa uma ideologia dirigida à limitação do poder e a defesa das liberdades (direitos fundamentais). De outra banda, o neoconstitucionalismo é uma ideologia, metodologia e teoria concorrente com o positivismo.
  2. São traços essenciais do constitucionalismo moderno, características cuja natureza constitutiva é hoje tão válida quanto há cem anos atrás: soberania popular, princípios universais, direito humanos, governo representativo, a constituição como direito supremo, separação dos poderes, governo limitado, responsabilidade e sindicabilidade do governo, imparcialidade e independência dos tribunais, o reconhecimento ao povo do direito de reformar o seu próprio governo e do poder de revisão da Constituição. Isso demonstra um "fundamento jurídico sólido. Cfme, DIPPEL, Horst em História do Constitucionalismo Moderno: novas perspectivas, p. 10.
  3. Nesse sentido, BOBBIO, Norberto em A era do direito.
  4. Cfr ALMEIDA, Fernando Barcellos de., em Teoria Geral dos Direitos Humanos, se cada indivíduo respeitar os demais de maneira total, as regras jurídicas deixarão de ser necessárias.
  5. São, conforme CANOTILHO, J.J, Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 393, direitos válidos para todos os povos e em todo os tempo (dimensão jusnaturalista-universalista), diferente de direitos fundamentais que são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente.
  6. Onde para SILVA, José Afonso em Curso de direito constitucional positivo, fundamentais seria a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; e do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
  7. A expressão "direitos fundamentais" remonta à constituição Weimar.
  8. Nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  9. São, de fato, um produto cultural, mutáveis como a própria cultura e é por isso que BOBBIO, Norberto em A era dos direitos, p. 19 é claro ao mencionar que não existem direitos fundamentais por natureza. Tendo em vista o critério temporal e objetivo do referido estudo, não será possível adentrar numa curiosa característica dada por NOVAIS, Jorge Reis acerca da renúncia dos direitos fundamentais que pode ocorrer ainda que não expressamente autorizada pela Constituição da República Portuguesa.
  10. direitos fundamentais em sentido próprio são segundo SCHMITT, Carl em Teoria de la constitución, p. 189, apenas os direitos liberais da pessoa humana individual que, anteriores e superiores ao Estado, são apenas reconhecidos por este.
  11. A ordem dos direitos fundamentais é positiva e não idealista, pois depende de circunstâncias históricas sendo revelada a partir da sua previsão em preceitos jurídicos escritos ou da sua inserção (objetivamente determinável) na consciência jurídica da comunidade. É uma ordem de valores cultural e não de valores natural. O valor fundamental é o da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais na CRP/76.
  12. Nesse sentido MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional.
  13. Embora CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 111 observem a necessidade de traçar uma linha divisória entre o campo dos direitos fundamentais que gozam do regime específico e o campo daqueles que não compartilham dele.
  14. O princípio da cláusula, assim como os demais deve ser visto de forma cautelosa, aberta estabelece como sabemos que o catálogo contido na parte I da Constituição da República Portuguesa não é taxativo, o que pode ser comprovado com o art. 16º, n° O princípio da igualdade impõe que se trate igualmente os cidadãos em situações iguais e desigualmente em situações desiguais. Por fim, o princípio da proteção da confiança é utilizado quando se está em causa as leis com eficácia retroativa.
  15. O princípio fundamental da ordem jurídica dos direitos fundamentais não e é segundo QUEIROZ, Cristina M.M., em Direitos Fundamentais (teoria geral), o do postulado da unidade dos direitos e deveres fundamentais, mas o da prevalência dos direitos fundamentais sobre os deveres fundamentais.
  16. Segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, irrecusável porque a liberdade dos homens não pode confundir-se com a justiça social ou com a democracia política, nem ser-lhe sacrificada. E limitada, porque o homem individual, destinado ou condenado a viver em comunidade, tem deveres fundamentais de solidariedade para com os outros homens e para com a sociedade.
  17. CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição , p. 105 e ss
  18. Os direitos fundamentais não nascem já como limites inerentes ou naturais não escritos, fora daqueles que a própria Constituição estabelece ou consente. A restrição é sempre a posteriori. Ibidem, p. 135
  19. NOVAIS, Jorge Reis em Direitos fundamentais: trunfos contra maioria enfrenta essa questão: o legislador ordinário é em Estado de Direito Democrático a expressão da maioria política. Se dissemos que os direitos fundamentais eram trunfos contra a maioria, como podemos admitimos que essa maioria possa limitar os direitos fundamentais? Tudo depende da força do trunfo, ou seja, qualquer direito fundamental cede, e deve ceder, quando nas circunstâncias do caso concreto há um outro valor, bem ou princípio que apresenta maior peso que o interesse jusfundamental.
  20. Pelo menos esse é o entendimento de QUEIROZ, Cristina M.M., em Direitos Fundamentais (teoria geral).
  21. Segundo MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, que aceita a concepção de ALEXEY.
  22. Expressão utilizada e justificada por SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais. Da qual compartilha SCHÄFER, Jairo em Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário: uma proposta de compreensão.
  23. É inegável, sobretudo depois de 1789, a força irradiadora das declarações universais e regionais de direitos fundamentais e dos respectivos institutos políticos e jurisdicionais de tutela no plano internacional, bem como o seu impacto conformador nas constituições dos Estados. A garantia dos direitos fundamentais deixou, na verdade, de ser um problema exclusivamente interno dos Estados. Só que, fora de contextos de pressão política e do uso internacional da força, continua em última instância e no plano jurídico a prevalecer para o estatuto dos cidadãos de um Estado, aquilo que as constituições dispuserem a esse respeito, directamente ou por reenvio. Assim, MORAIS, Carlos Blanco de., em Justiça Constitucional: garantia da contituição e controlo da constitucionalidade, p. 35
  24. Nesse sentido, ALMEIDA, Fernando Barcellos de em Teoria Geral dos Direitos Humanos.
  25. Assim, SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  26. Nesse sentido, BOBBIO, Norberto em A era dos direitos.
  27. Mencionado por BONAVIDES, Paulo em Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade.
  28. Também originado pelo autor BONAVIDES, Paulo.
  29. Para detalhes, vide SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  30. Com efeito, o Estado social contemporâneo compreende direitos da primeira, da segunda, da terceira e da quarta gerações numa linha ascendente de desdobramento conjugado e contínuo (…). BONAVIDES, Paulo em Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade, p. 161, grifo nosso.
  31. Como afirma SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais, p. 50 e prossegue mencionando que a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade [...].
  32. Assim, LIMA JÚNIOR em O caráter expansivo dos direitos humanos na afirmação de sua indivisibilidade e exigibilidade.
  33. Nesse sentido, GUERRA, Sidney e PESSANHA, Érica de Souza em O núcleo fundamentador do direito constituiconal brasileiro e do direito internacional dos direitos humanos: a dignidade da pessoa humana, p. 16.
  34. Os princípios fundamentais não são homogéneos quanto ao objeto e conteúdo, podendo identificar-se cfr CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 70 três grupos, quais sejam, opções políticas fundamentais, preceitos que definem e caracterizam a coletividade política e princípios fundamentais da ordem jurídico-constitucional.
  35. Ibidem, p. 69.
  36. Ibidem, p. 99.
  37. Funções estas mencionadas por CANOTILHO, J.J Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 300.
  38. Para CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 122, o conteúdo essencial é considerado um princípio.
  39. Nesse sentido PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p, 70. Para uma definição de constituição formal e material, ver GRAU, Eros Roberto em A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica).
  40. Características denominadas por SILVA, José Afonso em Curso de direito constitucional positivo.
  41. É assim que se posiciona QUEIROZ, Cristina M.M em Direitos fundamentais: teoria geral, p. 75 e ss. Segundo esta, não se pode falar de uma "teoria dos direitos fundamentais", mas sim numa multiplicidade de teorias dos direitos fundamnetais. De forma suscinta, o elemento liberal assente numa concepção defensiva de direitos, de proteção de uma esfera pública individual de vida e ao elemento institucional. Com a teoria da ordem de valores, tem início a teoria da constituição, compreendendo um sistema de valores não constituído apenas pelos direitos fundamentais , mas ainda noutros princípios constituiconais como o princípio do Estado de direito ou o princípio do Estado social. A teoria social possui uma tripla dimensão: individual, institucional e social, relevando a intervenção estadual não apenas como limite, mas como tarefa-público-estadual. A teoria democrático-funcional releva o momento teleológico-funcional dos direitos fundamentias no processo político-democrático, questionando os conceitos de perda, abuso e suspensão dos direitos. A teoria socialista representa uma funcionalização extrema da teoria dos direitos fundamentais na qual os deveres sobrelevam os direitos.
  42. Nesse sentido, PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 73 e 74
  43. Desse posicionamento compartilha ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  44. CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição.
  45. onde subjetivos a participação no procedimento vale por si só. estes direitos são direitos stricto sensu e não garantias. já nos adjetivos está em causa a tutela de outros direitos por meio de regras procedimentais. Ibidem.
  46. representam só por si certos bens, os direitos são principais, os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se nas esferas jurídicas, na acepção jusracionalista inicial, os direitos são declarados. Ibidem.
  47. destinam-se a assegurar a fruição desses bens, as garantias são acessórias, ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  48. Cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 95 e 96.
  49. E, para que se configure este Estado, "os direitos fundamentais exigem a democracia material, pois apenas nesta os requisitos da dignidade humana poderão ser verdadeiramente preenchidos, já que só então os indivíduos estarão subtraídos, não apenas ao arbítrio do poder político, mas também às coacções derivadas do poder económico e social." Assim, PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 148.
  50. Nesse sentido, MORAIS, Carlos Blanco de., em Justiça Constitucional:garantia da constituição e controlo da constitucionalidade, p. 34
  51. O direito objectivo é o conjunto das norma jurídicas que regulam a vida humana comunitária, ao passo que o direito subjetivo (situação jurídica activa) é o poder da vontade concedido pelo direito objectivo para a realização autônoma dum interesse juridicamente protegido (bem jurídico). O relacionamento de ambos é marcante no que respeita à concepção de Estado, pois no Estado autoritário não haviam direitos subjectivos originários; sendo estes concedidos pelos Estado ao indivíduo. Ao invés, segundo a concepção liberal do Direito e do Estado o indivíduo tem direitos subjetivos originários (direitos humanos e fundamentais) que são anteriores ao Estado (que tem de os tutelar) e em cujo conteúdo essencial ele ao pode intervir. Assim é o posiocionamento de KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 153.
  52. Houveram algumas teorias, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 61 e ss, que cooperaram para o surgimento desta dimensão.
  53. 1)teoria institucional: desenvolvida por HÄBERLE = na perspectiva dos seus titulares, os direitos fundamentais surgem como direitos subjetivos públicos, enquanto que, na perspectiva das relações de vida, surgem como institutos.

    2)teoria dos valores = além da sua função como direitos individuais de defesa, os direitos fundamentais constituem também valores objectivos

    3)teoria social = reforço extensivo, no sentido de um alargamento qualitativo do objecto e âmbito de protecção dos direitos fundamentais.

  54. Ibidem.
  55. Esta dimensão parece poder adquirir relevância jurídica prática decisiva e autônoma. Ibidem.
  56. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p.106.
  57. Segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. É ativa, pois implica um poder ou uma faculdade para realização efetiva de interesses que são reconhecidos por uma norma jurídica como próprios do respectivo titular.
  58. Deste posicionamento compartilha KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 153, embora para este último o direito subjetivo não é nem apenas um interesse juridicamente protegido nem apenas o poder da vontade garantido pelo direito objectivo, e sim, a sua soma.
  59. ALEXANDRINO, José de Melo. De modo contrário, BARROSO, Luís Roberto em O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira, p. 95, NR nº 38 aceita que os direitos subjetivos sejam a espécia principal do gênero situação jurídica subjetiva (ativa ou de vantagem), que compreende, também os interesses legítimos e a as faculdades.
  60. NOVAIS, Jorge Reis. Recorta-se nele um espaço de liberdade assegurado ao sujeito, uma posição de vantagem tutelada por normas jurídicas de Direito Público.
  61. Considerando que a expressão direitos fundamentais é mais abrangente do que a de direito subjetivo público, está a posição de PERES LUÑO, P. 33 e 34. Isso decorre, segundo ele pelo fato de que o conceito de direito subjetivo púlico se insere no contexto do estado liberal de Direito sendo concebido positivisticamente como auto-limitação do Estado em benefício de determinados interesses privados, ao passo que o conceito de direitos fundamentais é constitucionalizado como alternativa às categorias jurídicas do Estado liberal de Direito, correspondendo à intenção de intervir a relação de primazia entre a sociedade civil e o Estado, em conformidade com um projeto de intervenção estatal.
  62. Esse é o entendimento de KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 156.
  63. Assim, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e toeria da constituição, p. 415. O primeiro é um regime aplicável a todos os direitos fundamentais e que se encontrem ou não no catálogo dos direitos fundamentais. O segundo é uma disciplina jurídica da natureza particular, aplicável também aos direitos de natureza análoga.
  64. Ibidem, p. 405. Este autor distingue que direitos são o status positivus e o status activus, as liberdades como status negativus e as garantias como status activus processualis. Ainda, Ibidem, p. 398 menciona que não é fácil desvendar os traços específicos dos direitos, liberdades e garantias, relativamente aos outros direitos, atribui os seguintes critérios tendenciais: critério do radical subjectivo, critério da natureza defensiva e negativa, critério da determinação ou determinabilidade constitucional do conteúdo.
  65. O mesmo autor supra referido, p. 403, afirma que não se trata de uma classificação contraposta à dos direitos, liberdades e garantias. São direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiados do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, salvo os análogos.
  66. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Direitos fundamentais: introdução geral , p.46 NR nº 93
  67. segundo SOUZA, constituem uma superconstituição material.
  68. conforme ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa e em Direitos fundamentais: introdução geral.
  69. ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  70. Esta é a posição de CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 400 e ss. Sentido contrário, MIRANDA, Jorge em Manual IV, p. 106 que acentua ainda mais a necessidade de não se fazer uma contraposição global extrema entre direitos, liberdades e garantias, e direitos económicos, sociais e culturais, que acarreta o risco de desvalorização destes últimos.
  71. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 586.
  72. Ibidem. São elas: aplicabilidade direta, que não é mesmo que exeqüibilidade imedita, vinculação das entidades públicas e privadas, reserva de lei, caráter restritivo das restrições e caráter excepcional das suspensões, a faculdade excepcional de autotutela.
  73. art. 288, d, sendo limites materiais ao poder de revisão.
  74. Art. 288: As leis de revisão constitucional terão de respeitar:

    d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

  75. Art. 18: força jurídica
  76. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

  77. tanto na reserva relativa como na reserva absoluta.
  78. Nesse sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 405
  79. Embora PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 148, NR nº 421 assegura que "só o facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura diferente dos direitos fundamentais clássicos não impede que sejam considerados como verdadeiros direitos subjectivos públicos." Segundo a mesma autora, p. 173 "os direitos sociais não se encontram no estado de perfeição normativa, nem poderiam atingi-lo porque isso seria incompatível com o próprio conceito de constituição. Uma constituição não pode ser uma lei social, não é sua tarefa regular matérias diferenciadas e por isso ela deve aspirar a uma brevidade lapidar."
  80. NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Outra diferença está no esquema dualista quanto ao tipo de intervenção legislativa reguladora dos direitos fundamentais, conforme GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 96.
  81. de CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 112 e ss.
  82. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. P. 21
  83. A separação de poderes sendo a garantia orgânica dos direitos fundamentais é um limite interno ao poder estatal e visa controlar as manifestações estatais.
  84. Nesse sentido, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais. Importante verificarmos que cfr MORAIS, Carlos Blanco de., em Curso de direito constitucional, p. 39 "O princípio da separação de poderes, tal como se encontra enunciado no art. 2º e no art. 111º da CRP, não tem uma relação de significado idêntica ao princípio da divisão de poderes do liberalismo setecentista e oitocentista".
  85. Nesse sentido, ALMEIDA, Fernando Barcellos de em Teoria Geral dos Direitos Humanos.
  86. cfr MORAIS, Carlos Blanco de., em Curso de direito constitucional, p. 42
  87. Assim são as considerações feitas por OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 252.
  88. CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 101-103.
  89. Ibidem, p. 104
  90. E nesse sentido, STEINMETZ, Wilson em A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 65 e ss.
  91. Ibidem, p. 81.
  92. Pelo menos este é o posicionamento de NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  93. BOBBIO, Norberto em A era dos direitos, p. 21.
  94. Embora consideramos que tanto a teoria interna formulada por Peter Hiberle, com base numa dimensão objetivo-institucional dos direitos fundamentais, quanto a teoria externa sustentada por Robert Alexy, com base no modelo dos direitos fundamentais como princípios, apelam à idéia de ponderação de bens, valores, intereses ou princípios, como técnica para diferenciar restrições admissíveis e inadmissíveis. Isso, cfr SOARES, Guilherme em Restrições aos direitos fundamentais: a ponderação é indispensável?, p. 332.
  95. Ibidem, p. 348.
  96. Para Alexy só está teoria dos princípios pode explicar porque uma norma, afastada numa ponderação não é nem violada nem parcialmente considerada inválida. Lembrando sempre que para este, um princípio possui um commands to optimize e um comamands to be optimized (sendo este último o obejto da ponderação). Ele conforma um dever ideal que deve ser otimizado e assim tranformado em um dever real. A principal diferença entre regras e princípios é o fato deste útlimo poder ser cumprido em diferentes graus. Tanto podem existir conflitos de regras quanto colisões de princípios, mas no primeiro caso a conseqüência será a exclusão de uma regra, ao passo que no segundo caso, a solução se dá pelo estabelecimento de enunciados de preferência condicionados às particularidades do caso. Uma ponderação de princípios sempre tem por resultado uma regra. Ibidem, p. 333 e ss, E MAIS, MELLO, Celso Antônio Bandeira de em Elementos de direito administrativo, p. 230 nos lembra que violar um princípio é muito mais grave do que transgridir uma norma.
  97. Nesse sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 451 e 452
  98. Denominadas por CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 133 por "restrições propriamente ditas". Ao contrário, outras intervenções legislativas designadas como regulamentação, concretização ou conformação, traduzem-se em restrições não autorizadas dos direitos fundamentais.
  99. As quais não podem ser confundidas com regulamentação, com concretização legislativa, com dever nem com suspensão. Podem ser dividas em imediatas e mediatas, comuns, particulares e especiais. Implícitas e explícitas. Possuem como exemplo o art. 27, nº 2 e 3 30, nº 2 e 5. Segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, a regulamentação compreende o preenchimento ou desenvolvimento legislativo do direito e a concretização implica o estabelecimento de normas que conferem exequibilidade à dispositivos que dela carecem total ou parcialmente.
  100. MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional. Para este, há uma restrição sempre que se afeta desvantajosamente um direito fundamental cabendo depois apurar a licitude constitucional, embora esta posição seja contrária a de Alexey.
  101. A restrição segundo SOUZA, Marcelo; ALEXANDRINO, José de Melo. Constituição da República Portuguesa Comentada, significa a redução de faculdades ou âmbitos de proteção que, em abstrato nele estariam compreendidos.
  102. segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  103. Ex: norma penal é uma restrição a liberdade pessoal, conforme MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional. Para este autor, uma exemplo deste tipo de restrição, são os n° 2 e 3 do art. 18, pois regulam as circunstâncias, fixam os requisitos ou limites que devem observar. Diferentemente, FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 81, NR nº 217, onde limite significaria o conteúdo dos direitso fundamentais ao passo que restição deve ser utilizada para referir os requisitos exigíveis para o exercício de determinado direito fundamental.
  104. Ex: sentença penal, conforme MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional.
  105. traduz-se como CONDICIONAMENTO como a prescrição de um prazo, para o seu exercício. Isso não reduz o âmbito do direito, apenas implica uma disciplina, uma limitação ou um ônus. Ibidem, p. 330.
  106. Embora muitas das normas constitucionais de direitos fundamentais já são o resultado de ponderações entre bens e interesses potencialmente conflituantes efetuados pelo legislador constitucional e a que ele pretendeu conferir uma natureza fechada e absoluta. Ex: probição da pena de morte.
  107. mesmo quando a Constituição não o prevê expressamente envolve a possibilidade da sua cedência, afetação desvanjatosa, limitação ou restrição por parte dos poderes constituídos.
  108. Este tipo de lei só legitima a restrição de um direito fundamental que se faça na medida necessária, adequada e proporcional ao exigido da realização. Para NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 227, tais leis interferem no conteúdo do direito fundamental, modificando-o.
  109. Cfr CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 451 e 452.
  110. Aqui pode ocorrer o sacrifício total do direito preterido em termos de interpretação e delimitação restritiva. É apenas um método em um processo de legitimação das soluções que impõe a ponderação. A sua aceitação pressupõe que o conflito nunca afete seu conteúdo essencial de nenhum dos direitos postos em conflito. Se um deles for afetado, estaremos diante de uma situação de limites imanentes.
  111. Notamos, embora não objeto do estudo, a interessante ligação que OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais, p. 92 faz com relação aos limites imanentes e o princípio da vontade popular. "…a essa vontade, preexiste um princípio jurídico que atribui ao povo o poder soberano. É esse um princípio que coloca no consenso popular a condição de toda a legitimidade e validade jurídicas. Porém, apenas a condição e não o fundamento. O que vale reconhecer a existência de limites imanentes à soberania popular".
  112. segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  113. Cfr PIOVESAN, Flávia emDireitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 155, que foi adotada em 10 de dezembro de 1948, aprovada à unanimidade por 48 Estados, com 8 abstenções, constituindo-se em verdadeiro código e plataforma comum de ação e, muito embora não seja um tratado, sua força se funda na compreensão de que se tratam suas normas de direito internacional ou princípios gerais de direito.
  114. NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 522. No mesmo sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p.1146. de forma diversa, MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, p. 300.
  115. Nesse sentido NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  116. Embora o Código de Procedimento Administrativo em seu art. 133º estabeleça também o tema em análise quando dispõe:
  117. Actos nulos

    São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.

    São, designamente, actos nulos:

    d) os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

    Nota-se que o CPA é de 1991, conforme decreto-lei 442/91. OLIVEIRA, Mário Esteves de.; GONÇALVES, Pedro Costa.; AMORIN, João Pacheco de. Colab. Rodrigo E. Oliveira em Código de procedimento administrativo, p. 646-647, dizem que sempre se exigirá, em qualquer caso, que o direito em causa já tenha sido objecto de concretização legislativa, para que se possa dar como assente a existência de uma acto administrativo que prejudica, para lá de qualquer dúvida, aquilo que esse direito tem, ao nível "ordinário", de "essencial". São (ou podem ser), assim, nulos os actos que violam tais direitos, se e na medida em que estes representem a densificação legal mínima ou nuclear de direitos fundamentais. Diferentemente o que ocorre com os direitos, liberdades e garantias, pois estes já revestem, logo ao nível constitucional, uma especial determinabilidade ou densidade de conteúdo. Para que o acto administrativo que os viole sofra de nulidade exige-se, no entanto, que essa violação ponha em causa o conteúdo essencial, o núcleo duro do respectivo direito. Caso contrário, a sanção adequada será a da anulabilidade. Na previsão dos actos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, incluem-se, além dos que o violam pelo seu conteúdo ou motivação, também aqueles em cujo procedimento se postergam, e nessa intensidade, direitos dessa natureza dos interessados.

  118. Também designado como princípio da salvagurada do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais garantidores de direitos, liberedaes e garantias, cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 122
  119. No princípio da proporcionalidade há, cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, três vetores: necessidade (supõe a existência de um bem protegido e de uma circunstância que imponha decisão), adequação (providência deve ser adequada ao objetivo) e racionalidade (justa medida) falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio e a falta de racionalidade em excesso (princípio do arbítrio e proibição de excesso). Classificação diferente trás BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 229, mencionando que as vertentes são de adequação (medidas aptas a atingir os objetivos pretendidos), necessidade (inexistência de meio menos gravoso) e proporcionadlide em sentido estrito (ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, justificando a interferência Estatal). Para este autor, o princípio da razoabilidade possui substância idêntica ao princípio da proporcionalidade. Recordamos ainda que ALEXY enuncia uma lei adicional à lei da ponderação, descrita como lei da desproporcionalidade, a qual deve ser observada.
  120. Nesse sentido, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 247 cuida-se aqui da concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos. Do mesmo posicionamento compartilha, REALE, Miguel em Lições Preliminares de direito, p. 135 referindo ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento do direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita através do seu cumprimento.
  121. Cfr FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 173, "A reserva do possível é, pois, um limitador fático, que atua necessariamente sobre os direitos à prestações materiais, devida sua conotação econômica." A título ilustrativo, uma posição do renomado Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul/Brasil, relacionadas a reserva do possível, agravo de instrumento nº 70010918449 da quarta câmara cível referente ao julgamento em 1 de junho de 2005 no qual foi requerido medicamentos com tutela antecipada que expressa: nas ações de fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congregar o princípio de resguardo à saúde com o princípio da reserva do possível (necessidade de previsão orçamentária do ente público), devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como única solução para tratamento da moléstica acometido, bem como nos casos de não manifetsa urgência, da negativa do Estado em fornecer o remédio pleiteado, seja porque em falta no estoque de medicamentos, seja por não constar da lista oficial do Ministério da Saúde. E mais, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, já teve oportunidade de se manifestar acerca da 'reserva do possível'. Com efeito, na ADPF 45 MC/DF, o Relator Min. Celso de Melo, afirmando que a referida Corte "não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (...) - , sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional", não deixa de enfatizar o tema pertinente à 'reserva do possível', "notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas". Assim é que menciona que os condicionamentos impostos, pela cláusula da 'reserva do possível', ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa - "traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas". Dessa forma, a intervenção do Judiciário na seara dos direitos sociais não resta impossibilitada, devendo o julgador, entretanto, observar a razoabilidadeda pretensão e a existência de disponibilidade financeira estatal.
  122. Cfr TORRES, Ricardo Lobo em A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 282-283, vez que dizer que há um mínimo existencial significa que "há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas." Há também uma nítida diferença entre o mínimo existencial e os direitos sociais. Enquanto o primeiro gera a obrigatoriedade da entrega de prestações positivas para a defesa dos direitos fundamentais, constituindo direito público subjetivo do cidadão, o segundo se afirma de acordo com a situação econômica conjuntural, ou seja, sob a 'reserva do possível' ou na conformidade da autorização orçamentária.
  123. pois cada direito tem limites imanentes quando se confrontado com os direitos dos outros.
  124. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa
  125. É este o sentido que nos parece estar presente no projeto da Constituição Européia, onde se estabelece (art II – 52) que "qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades" " deve respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades" Ibidem, 461
  126. GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 104 também o designa como princípio dentro do quadro dos princípios materiais rectores das restrições, juntamente com o princípio da proporcionalidade, da generalidade, da abstração e da propectividade. Segundo este, trata-se de uma preocupação de natureza material, que pretende evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais restringidos, eventualmente tudo se permitindo em nome do valor, direito ou interesse que pseudo-fundamentasse a restrição em questão. Tal implica que haja sempre um sector irremissível dos direitos fundamentais cuja visibilidade é a missão primordial deste princípio.
  127. Recordando que há quatro círculos subjetivos: cidadania portuguesa, cidadania européia, cidadania da CPLP e cidadania de todos, extensivo a estrangeiros e apátridas. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, P. 417.
  128. embora haja também direitos fundamentais exclusivos de estrangeiros.
  129. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, P. 418.
  130. O nº 3 estabelece o modo de projeção legislativa das restrições.
  131. SOUZA, Marcelo; ALEXANDRINO, José de Melo em Constituição da República Portuguesa Comentada, especificam que os casos de reserva de lei restritiva (aquelas previsões constitucionais que remetem expressamente para a lei a delimitação do conteúdo ou a concretização de específicos direitos ex. 26º, 4), constituem apenas uma pequena parte dos domínios onde se pode considerar legítima a intervenção da lei; só que a, intervenção da lei está vinculada pelas estritas (adequadas e justas) exigências de salvaguarda de outros direitos ou de determinados interesses constitucionalmente protegidos. O legislador está amarrado ao domínio dos direitos, liberdades e garantias. Não pode haver não só leis restritivas totalmente retroativas (que se apliquem a situações e relações já esgotadas) mas também leis restritivas parcialmente retroativas (que se apliquem a situações vindas do passado e ainda não terminadas). Embora o art. 18º apenas refira expressamente a categoria das leis restritivas, as leis ainda podem ser segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição:
  132. a)RESTRITIVAS PROPRIAMENTE DITAS= o legislador visa diminuir ou reduzir efetivamente o conteúdo do direito fundamental, tal como ele é definido pela norma constitucional. A restrição pode advir de uma proibição como da imposição de um dever. Este tipo de lei, pressupõe o conflito de um direito (potencialmente) agressivo em um direito ou valor (potencialmente) vítima, de modo que a restrição implica e visa sempre a diminuição do conteúdo protegido em função da necessidade de proteger um outro direito. É claro então que as leis que visam solucionar estes problemas visam estabelecer critérios de harmonização, que limitam ambos os direitos (ou valores) na proporção do respectivo peso normativo nas situações hipotizadas. Estas leis são de emissão obrigatória quando previstas e sempre de finalidade e conteúdo essencialmente vinculado. Os tribunais tem um controle de proporcionalidade da restrição através de um critério de defensabilidade.

    b)HARMONIZADORAS= usadas nos problemas de colisão. Enquanto as leis restritivas tendem de formular de forma precisa, em abstrato, as limitações introduzidas aos direitos restringidos, as leis harmonizadoras serão mais abertas, definindo os conceitos com pouco de indeterminação, o que justamente vai permitir a ponderação dos direitos e valores conflituantes nos casos concretos.

    c)ORDENADORAS= se limitam a introduzir e acomodar os direitos na vida jurídica. Esta norma está sujeita ao controle de limites (isto é, respeito pelo conteúdo do direito) e submete-se a fiscalização (não um reexame judicial, e sim um controle externo).

    d)CONDICIONADORAS = podem estabelecer imposições que acabam, por constituir condicionamentos ao exercício dos direitos.

    e)INTERPRETATIVAS (DELIMITADORAS OU CONCRETIZADORAS)= serve para interpretar os preceitos constitucionais a fim de permitir ou facilitar a sua aplicação. Sofrem uma estrita vinculação de conteúdo e estão sujeitas a um controle total pelo juiz. Apenas se devem considerar como leis concretizadoras as normas interpretativas que se limitem a declarar faculdades já contidas no preceito constitucional.

    f)CONSTITUTIVAS (CONFORMADORAS) = determina o conteúdo do direito ou da garantia, para além do conteúdo mínimo do direito ou do núcleo essencial da garantia que decorrem da Constituição.

    g)PROMOTORAS= visa criar condições favoráveis ao exercício dos direitos.

    h)AMPLIATIVA= quando o legislador alarga o âmbito de proteção do direito tal como é definido pelo preceito constitucional, já devidamente interpretado.

  133. importante recordarmos que o aditamento no nº 3 do art. 18 da CRP relacionado com a proibição de efeito retroativo de leis restritivas, ocorreu apenas em 1982. VER AcTC 78/86, 201/86, 236/86, 51/87.
  134. diferentemente, temos NOVAIS, Jorge Reis nas suas obras, dizendo que não são apenas os preceitos constitucionais relativos a direitos fundamentais que não podem ver o seu conteúdo essencial afetado, mas o mesmo acontece com toda e qualquer norma constitucional por força da sua superioridade formal relativamente aos atos dos poderes constituídos.
  135. Do mesmo posicionamento concorda ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 371 "também os direitos sociais prestacionais contam com um conteúdo nuclear dotado de peculiar força jurídica em razão de sua vinculação imediata à noção de dignidade da pessoa humana."
  136. E nesse sentido, STEINMETZ, Wilson em A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 65 e ss.
  137. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 403 el artículo 19,2 Lei Fundamental de Bonn establece que "en ningúm caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial", al paso que el artículo 53.1 Constitución Española prescribe "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes publicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regular-se el ejercicio de tales derechos y libertades." E mais, appud KAUFMANN, A. In Uber den Wesensgehalt "der Grund und Menschenrechte" ARSP, vol. LXX, 1984, pp. 384 y ss: "la incclusión de la cláusula del contenido esencial constituye una de las principales huellas del renacimiento del iusnatutalsmo que Alemanua vivió al término de la segunda guerra mundial. Así como el iusnaturalismo intenta vincular las decisiones de los órganos estatales a algo preexistente – así ni se sepa que es en realidad – la idea del contenido esencial mutatis mutandi¸ pretende vincular al Legislador a una sustancia preexistente de los derechos".
  138. Antes, porém, necessário estabelecer que "La Constitución Política, en México no ha sido entendida como una norma jurídica (la superior del ordenamiento), sino como un programa de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada a la fundación del régimen posrevolucionario; en realidad la Constitución ha sido más veces un símbolo que el instrumento rector del Estado-nación, un símbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que aguardar parcialmente observado por los agentes públicos y por la ciudadanía,que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y más aún conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se allanan a dichos comportamientos por temor apatía o ignorancia, pero sobre todo por la percepción de que dicho documento es inaplicable en la realidad." Assim, LLAMAS, Francisco Javier Acuña. El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la constitución mexicana, p. 35 e 36
  139. Ibidem, p. 46 - 48
  140. Nesse sentido e defendendo a integração de cada direito fundamental numa rede normativa de interacções, sendo "insustentável uma concepção absoluta e subjectiva da garantia do conteúdo essencial", ALEXANDRINO, José de Melo, em direitos fundamentais: introdução geral, p. 131 e 132.
  141. NOVAIS, Jorge Reis em Direitos fundamentais: trunfos contra maioria.
  142. Juntamente com o art 5º, I, art 1º, III e art. 4º, II todos da Constituição da República, nos levam à conclusão de que o núcleo essencial dos direitos fundamentais goza de proteção no sistema constitucional brasileiro, embora nesta não haja a expressão explícita como na CRP/76.
  143. Dessa forma, FREITAS, Luiz Fernando Calil de., em Direitos Fundamnetais: limites e restrições. P. 193. Da mesma forma, SARLET, Ingo Wolfgang, p. 390.
  144. Cfr CORREA, Sérvulo em Direito de manifestação: âmbito de protecção e restrições, p. 26, "o âmbito de proteção corresponde ao perfil prima facie do direito fundamental: ele representa tudo aquilo que o direito fundamental proporcionaria ao seu titular antes de se tomarem com conta as restrições válidas."
  145. Nesse sentido, PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 403 e NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  146. Embora PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 405 classifica em teoria temporal e espacial. Uma teoria temporal define o núcleo dos direitos fundamentais como um conjunto de normas e posições jurídicas que sempre permanecem na estrutura do direito, embora sofram mutações com o passar do tempo. A teoria espacial representa os direitos fundamentais de modo estático, como entidades corpóreas dotadas de substância que ocupam um lugar com coordenadas. Estas útlimas podem ser divididas em absoluta (a interenção legislativa só é admissível na zona acidental ou não essencial, nunca no núcleo do direito) e relativa (nesta, o legislador pode intervir em qualquer parte do conteúdo do direito, sempre e quando a intervenção seja proporcional).
  147. Esta ocorre quando se admite o duplo caráter dos direitos fundamentais reconhecendo que estes são ao mesmo tempo garantias subjetivas individuais e princípios objetivos. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  148. Ibidem.
  149. Entre seus defensores estão ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 234 e CANOTILHO, J.J. GOMES em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 430 e ss
  150. e isso independe do muito ou pouco que sobra do direito fundamental depois de sua incidência.
  151. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  152. A autonomização do princípio da proporcionalide e o fato do sistema português se fundar no valor integrador da dignidade da pessoa humana são os argumentos que GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 104 encontra para aceitar a teoria absoluta.
  153. As dúvidas desta teoria baseiam-se relacionadas à dificuldade em determinar concretamente de forma suficientemente precisa e comprovável os contornos daquele âmbito nuclear intocável de todos e cada um dos direitos fundamentais. Há ainda concepções mistas que são variações da teoria absoluta. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  154. Ibidem.
  155. Se por um lado a teoria subjetiva busca a proteção da esfera de autonomia e autodeterminação dos cidadão face ao Estado, mas padece de falta de efetividade na medida em que são freqüentes e legítimas intervenções restritivas que reduzem ou aniquilam mesmo qualquer possibilidade de exercício de um direito fundamental por parte de um indivíduo concreto. Na teoria objetiva a proteção da posição subjetiva de cada titular já estaria coberta pelo princípio da proibição do excesso ou pelo princípio da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana.
  156. segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  157. Nesse sentido, ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  158. Cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição. Seguindo a mesma lógica em que primeiro delimita-se o âmbito de proteção, para só após aplicar o princípio de proporcionalidade, compartilha QUEIROZ, Cristina M.M em Direitos Fundamentais (teoria geral).
  159. Assim, WOLFF, HANS J., BACHOF, OTTO, STOBER, ROLF em Direito Administrativo.
  160. Nesse sentido, mais uma vez ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  161. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 444 e ss. Segundo este autor há várias teorias internas, a saber: teoria da análise do âmbitno normativo de Fr. Müller, teoria interna defendida por I. de Otto, teoria interna propugnada por J. Habermas. Na lógica da teoria interna TODOS OS LIMITES SERÃO LIMITES IMANENTES (são limites que fixam os contornos do âmbito de proteção constitucional do direito fundamental).
  162. Assim, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves em Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
  163. Aqui, haveria um direito prima facie de pintar no cruzamento, mas como há a existência de razões opostas (o direito dos outros e a ordem pública) afasta o direito.
  164. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 463
  165. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  166. Ibidem, p. 429
  167. do mesmo posicionamento, compartilha GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público.
  168. Se é razoável o entendimento de o âmbito de protecção de um direito dever obter-se, caso a caso, tendo em conta outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, também é certo, que a proibição da diminuição da extensão do núcleo essencial só terá sentido se constituir um reduto último intransponível por qualquer medida legal restritiva. Bastam dois exemplos para se ver a autonomia do núcleo essencial relativamente ao princípio da proibição do excesso. Quando se proíbe a pena de morte não se pretende dizer que esta pena é "apenas" excessiva. Pretende-se salientar que, depois do cumprimento desta pena "não resta nada" do mais sagrado dos direitos – direito à vida. Segundo exemplo: quando se censura a prisão perpétua, a idéia não é somente a de acentuar o seu caráter desproporcionado, como talvez seja o caso da discussão da pena máxima de prisão. A liberdade está sujeita à ponderação de direito e bens, mas afirmar-se um núcleo absoluto significa só isto: o valor da liberdade individual é constitutivo da ordem constitucional. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 460.
  169. PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 406-410 determina que conteúdo do direito (entendido como substância) é formado por duas partes: o núcleo (indisponível ao legislador), e seu contorno: a periferia (também chamado de conteúdo acidental). E mais, este observa que a periferia deve ser maior que o núcleo, fato que se recordarmos a metáfora da célula também se comprova. Após estabelecer a teoria, o autor tenta formular exemplos para diferenciar o núcleo do cnteúdo acidental o qual não logra êxito por considerar que é algo demasiadamente subjetivo e "aquello que sólo puede ser definido mediante la intuición, se torna subjetivamente incontrolable."
  170. Importante já, definirmos o que se entende por pessoa, questão que também gera discussões na doutrina. Na sua acepção mais ampla, a noção de pessoa resulta da conjugação de corpo-consciência-comunicação. Em acepção restrita, a pessoa seria o ser humano biológico. Por fim, na acepção intermédia, a pessoa é antes de mais, um sujeito capaz que dispoõe de si, das suas acções e do seu próprio corpo, em termos especialmente para a regulamentação civil e penal das actuações humanas. Cfr, ALMEIDA, Vasco Duarte de. Em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, NR nº 11, não paginado.
  171. Posição contrária expressa EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais p. 79, mencionado que " uma definição preciso do princípio da digndade da pessoa humana não é viável, porquanto é um conceito vago e impreciso e de conteúdo polissêmico."
  172. Nesse sentido PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 151.
  173. Dignidade humana ou dignidade da pessoa humana? Até a expressão literal do conceito gera divergências na doutrina, fato que faz OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 546 e ss discordar de MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, IV, p. 184. O primeiro autor, do qual compartilho o posicionamento, lembra que o conceito de pessoa humana é ambíguo, mas assegura que a expressão "ser humano" envolve, por si só, a ideia de dignidade. "A dignidade humana é a dignidade do ser humano: de todo e qualquer ser humano individual e concreto, em qualquer circunstância e em qualquer fase da sua existência, isto independentemente de ser titular de direitos ou encontrar-se adstrito a obrigações.". Por esse motivo, não se justifica qualquer diferenciação entre "dignidade humana" e "dignidade da pessoa humana".
  174. Para NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Embora SOARES, Guilherme em Restrições aos direitos fundamentais: a ponderação é indispensável? Seja contra a tese da indispensabilidae da ponderação (considerado este como um subprincípio da proporcionalidade), visto que ela se apresenta equivocada ou inútil do ponto de vista metodológico e injustificada do ponto de vista normativo.
  175. ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepões. P. 2
  176. cfr WOLFF, HANS J., BACHOF, OTTO, STOBER, ROLF., em Direito Administrativo, p. 500
  177. Para OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 550, há quatro vertentes principais acerca da dignidade humana no mundo ocidental, as quais sinteticamente abordamos: 1) contributo judáico-cristão, configurando a pessoa humana como um ser criado à imagem e semelhança de Deus e dotado de valor sagrado. 2) A concepção renascentista de Mirandola que reconhecendo a cada pessoa a capacidade de determinar o seu próprio destino. 3) o pensamento kantiano, sublinhando que a pessoa é sempre um fim em si mesma e 4) o movimento existencialista no qual a dignidade humana tem sempre como referencial cada ser humano vivo e concreto. Já para ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepões. P. 7-9, uma das linhas (raiz não ontológica) começa em Confúcio que formulou a versão negativa da "regra de ouro", onde estava expresso o princípio da igualdade e também que o homem tem de ser tornar humano: para si próprio o homem é ainda uma missão. Mais tarde, Niklas Luhmann daria uma forma acabada a teoria segundo a qual "o homem ganha a sua própria dignidade na medida em que determina autonomamente o seu comportamento, conseguindo construir para si mesmo uma identidade." Já, a segunda linha (raiz ontológica) começou a desenvolver-se com os estóicos, prosseguindo com ou doutores da Igreja e alcançando seu apogeu no idealismo alemão através de Kant, para o qual dignidade é essência. O mesmo autor, observa que o conteúdo da mensagem da doutrina social da Igreja é fundamentalmente teológico e religioso, não podendo ser transposto para o plano do Direito, p. 16 NR Nº 113.
  178. Assim, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais.
  179. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, appud HOFMANN, Hasso em La promessa della dignitá, p. 634.
  180. Sigmund Freud, seguidor da teoria luhmanniana acreditava que a dignidade do homem é a capacidade de cada um de nós, de se construir uma imagem coerente de si mesmo e de a utilizar para tipicizar o próprio comportamento. Conforme appud ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. p. 10, NR nº 58.
  181. pode ser percebida como princípio, devendo gerenciar todo o ordenamento e como regra, tratando da questão das condições mínimas de existência, e nesse sentido com caráter absoluto, conforme ALEXY, Robert em Teoria de los derechos fundamentales.
  182. Todavia, CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição salientam a falta de norma que explicite a guarida dos deveres constitucionais estabelecidos em lei e até em convenções internacionais, "deveres fundamentais extraconstitucionais".
  183. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. P. 60. No mesmo sentido, embora mais restrito ALMEIDA, Vasco Duarte de., Em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, não paginado.
  184. Esse é o conceito dado por ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 19.
  185. Desse posicionamento também, ALEXY, Robert em Teoria de los derechos fundamentales, p. 108 onde a dignidade da pesosa huamana pode ser percebida como princípio, devendo gerenciar todo o ordenamento, e como regra, tratando da questões das condições mínimas de existência, e assim com caráter absoulto.
  186. ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 23 e 24.
  187. Conforme art. 1º da Constituição Federal do Brasil de 1988 que assim disciplina:
  188. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

    III - a dignidade da pessoa humana

  189. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada, p. 49 e ss.
  190. Nesse sentido, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant em Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais.
  191. Cfr, ALMEIDA, Vasco Duarte de. em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, não pagainado "O valor da dignidade menifesta-se a partir de uma experiência cultural de valoração, isto é, como modo de atribuição de bens ou valores no quadro de uma situação intersubjectiva."
  192. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 77. E segue, "En este tipo de control se trata de establecer si las leyes que intervienen en el ámbito de los derechos están viciadas de inconstitucionalidad. Desde el punto de vista formal, la respuesta a este interrogante depende de si la ley há cumplido todas las exigencias de competencia y de procedimiento prescritas por la Constituición, y, en el plano material, de si la ley vulnera el derecho fundamental en el que interviene "toda ley vulnera el derecho fundamental en el que interviene, si su contenido es incompatible com el contenido normativo de la disposición que tipifica el derecho", p. 86
  193. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador.
  194. Não seguindo o esquema de onde na situação de partida dos direitos fundamentais se acham limitados; logo sobrevém a intervenção legislativa e finalmente o controle de constitucionalidade onde se aplicam os limites dos limites.
  195. Ibidem, P. 597
  196. Para OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 563, "a dignidade humana assume-se, ela própria, como direito fundamental, tendo cada ser humano direito à dignidade e direito ao respeito da sua dignidade, o qual pressupõe também um dever de respeito por essa mesma dignidade". Em sentido contrário ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa, p. 321.
  197. Várias constituições aludem a dignidade da pessoa humana, a saber: IRLANDA, ALEMANHA,INCIA, VENEZUELA, GRÉCIA, ESPANHA, CHINA, BRASIL, HUNGRIA, NAMÍBIA, COLÔMBIA, BULGÁRIA, ROMÊNIA, LITUÂNIA, RÚSSIA, ÁFRICA DO SUL e POLÔNIA.
  198. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 18.
  199. segundo MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional. Com posição semelhante, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 381, quando menciona que "o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo".
  200. Posição dada por GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p.109. De forma contrária, BARCELLOS, Ana Paula de, em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, quando dizem que dentro da inevitável abstração que envolve o princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se buscar um núcleo composto de direitos essenciais à existência da pessoa, que constituindo-se como regra, minimize o problema da abstração e também dos custos.
  201. Nesse sentido é a posição de OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 551 e ss. O autor continua, mencionando que este núcleo exige o entendimento de que: o ser humano é sempre um fim em si mesmo; a dignidade humana envolve uma exigência permanente de respeito e consideração por cada humano individualmente considerado, vinculando tudo e todos, em qualquer situação e lugar; ela decorre da própria natureza do homem como ser racional; todos os seres humanos têm a mesma dignidade; o respeito por ela independe do grau de consciência ou compreensão de cada ser humano sobre a sua existência ou a sua dignidade; é irrenunciável e inalienável; exige protecção e respeito pela vida e pela integridade física; pressupõe um princípio geral de liberdade do ser humano na sua relação com o poder e com os demais seres humanos; postula um entendimento do ser humano como um "todo aberto"; impõe um pleno e livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo; que o Estado tem encargo prestativo a um mínimo existência de sobrevivência de cada ser humano; ela exige a garantia de um espaço interno e privado do ser humano; postula a garantia de segurança da vida e sociedade; determina a existência de um poder público limitado pelo Direito; envolve sempre um primado do ser sobre o ter e ainda envolve o reconhecimento de participação política e que contra ela não há pretensões jurídicas tuteláveis.
  202. Que ainda pode ocorrer sob três aspectos, quais sejam: vertical, horizontal e auto-refencial. Ibidem.
  203. A segunda, refere que o cerne da dignidade humana encontra-se acima de quaisquer especificades culturais ou civilizacionais, constituindo o núcleo duro heterovinculativo de todos os membros da comunidade internacional, admitindo-se que no âmbito da auréola possam existir particularidades históricas, sociais, culturais justificativas de soluções flexíveis e diferenciadas quanto ao conteúdo da dignidade humana. Ibidem.
  204. que assegura que seu conceito não é estático ou fechado. Ibidem. Para BARCELOS, Ana Paula de em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 247 e ss admite que o princípio da dignidade da pessoa humano possui um núcleo representado pelo mínimo existencial composto por direitos sociais. Há um núcleo de condições materiais que compõe tanto a noção de digndiade de maneira tão fundamental que sua existência impõe-se como uma regra, um comando biunívoco, e não como um princípio. É assim, o fundamento e fim da ordem jurídica. o qual incluiria pelo menos os direitos à renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça. Poder-se-ia dizer que este seria o núcleo essencial dos preceitos constitucionais? Pensamos que não, senão toda e qualquer justificação da aplicação do regime de direitos, liberdades e grantias não se justifica.
  205. KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito, p. 84 "Subsunção é a aplicação do direito como simples dedução a partir da lei." E mais, seria desejável que o aplicador do direito compreenda a sua actividade como uma subsunção no sentido do silogismo lógico, pois então respeitaria os limites da aplicação da lei mais rigorosamente do que se estiver consciente que esta tem um caráter nuclearmente analógico, p. 89.
  206. Cfr. CORREA, Sérvulo. Direito de manifestação: âmbito de protecção e restrições, p. 80 "A ponderação não poderá arrancar o postulado de que um dos bens em conflito haverá de preponderar em toda a linha porque isso significaria substitui-la por uma hierarquização absoluta entre os bens em causa."
  207. Assim é o posionamento de BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 358 a 360, não esquecendo que "a pretensão de neutralidade do intérprete, embora seja passível de atendimento no que toca à sua imparcialidade e impessoalidade, é intangível na sua plenitude. Interpretar envolve, freqüentemente, a escolha de valores e de alternativas possíveis.", p. 300. Segundo este autor, há além da interpretação constitucional tradiconal baseado em um modelo de regras aplicáveis mediante subsunção, há também a nova interpretação constitucional, a qual se assenta em um modelo de princípios aplicáveis mediante a ponderação de valores e a teoria da argumentação, embora esta ponderação difere da doutrina de Dworkin e Alexy onde ocorria exclusivamente entre princípios. Aqui ela ocorre entre princípio e regra. p. 384, NR nº 105.
  208. Nesse sentido, FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 177
  209. Ibidem, p. 198. Esta distinção nos afigura interessante na forma de solução de determinados casos concretos. No primeiro deles, consideramos a hipótese de mulher grávida que pretenda seja-lhe realizada determinada intervneção por determinado profissional médico, em determinado hosiptal que escolhe. No segundo caso, figure-se a hipótese do transporte escolar como parte do conteúdo do direito à educação. O que nos ocorre é que, tanto em um quanto em outro dos exemplos figurados, em determinadas circunstâncias as hipóteses fáticas aventadas podem tanto ser consideradas como parte integrante do núcleo essencial, quando poderão não o fazer em condições diferentes. No primeiro caso, se a mulher grávida pode, sem risco ou prejuízo concreto à saúde e do nascituro, obter a intervenção que pretende, ou em hospital diverso do que escolheu, ou por profissional outro que não aquele que indicou, a hipótese fática de escolher médico e hospital não é parte integrante do direito fundamental à saúde, eis que deixadas de ser atendidas, não afetam o direito à saúde propriamente. No segundo caso, é possível afirmar que o transporte escolar somente pode ser considerado como parte integrante do núcleo essencial do direito fundamental à educação se e quando, em se tratando de escola pública, a respectiva localização – na zona rural, por exemplo – demanda o transporte sob pena de inviabilizar aos estudantes o exercício do direito à educação. Veja-se que tanto em uma quanto nem outra situação, apesar de cuidar-se da teoria absoluta do núcleo essencial, é com recurso à ponderação que se vai definir se determinada hipótese fática compõe ou não o núcleo essencial de determinado direito fundamental no caso concreto.
  210. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis em La garantia del contenido de los derechos fundamentales. P. 36 e ss.
  211. MORAIS, Carlos Blanco de., em Os direitos, liberdade e garantias na jurisprudência constitucional portuguesa: um apontamento.
  212. Como exemplo, ACÓRDÃO Nº 644/98, o qual solicitou a declaração de inconstitucionalidade que - ponderando que as alterações introduzidas no Código Penal pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, vieram a estabelecer molduras penais menos gravosas para os tipos de ilícito pelos quais ele foi condenado. Menciona que "a norma do artº 2º nº 4 do Cód. Penal é restritiva de direitos, liberdades e garantias, pelo que viola também a norma do artº 18º nº 3 da CRP, uma vez que diminui a extensão e o alcance do conteúdo essencial da norma do artº 29º nº 4 da CRP". Foi negado provimento ao recurso.
  213. Segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  214. Embora o tratamento da pessoa humana pelo poder público que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expressão do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por força de sua existência como pessoa, cfr MARTINS, Leonardo. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p.180.
  215. Ibidem, p. 95
  216. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, P. 419
  217. Esta constituição admite a eficácia geral dos direitos fundamentais, conforme o artigo 9.1. há dúvida apenas no art. 53.1, vez que este parece limitar a vinculação dos direitos e liberdades contidos no Título I aos poderes públicos, o que não exclui as violações de direitos fundamentais produzidas pelas pessoas privadas.
  218. Segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  219. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
  220. Cfr DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  221. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  222. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 518. Questiona-se se os direitos econômicos, sociais e culturais exigem a garantia de um núcleo essencial como condição do mínimo de existência (núcleo essencial como standard mínimo). Tendo em vista o princípio da universaidade, todos têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rigths)
  223. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  224. Nesse sentido, BARROSO, Luís Roberto em O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira.p. 292.
  225. Nesse sentido, MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis em La garantia del contenido de los derechos fundamentales, p. 200

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LAUTENSCHLAGER, Lauren. Direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder do Estado: conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2803, 5 mar. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18644. Acesso em: 15 jan. 2021.

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