1. Introdução
A expressão sham litigation pode ser entendida como "litigância simulada". Entre traduções aceitáveis para a palavra inglesa sham temos: impostor, falso, fraude, simulação, procurar fazer crer.
A doutrina da sham litigation diz respeito a uma ação – ou a conjunto de ações – promovida no âmbito do Poder Judiciário que careça de bases objetivas e fundamentadas e de expectativa plausível e razoável de sucesso, com a finalidade disfarçada de prejudicar concorrente direto 1. Ela também se refere ao abuso do direito de petição ao Poder Executivo e Legislativo. A tradução "litigância simulada" enfatiza a compreensão da utilização de camuflagem processual pelo competidor de má-fé, uma vez que é primordial para a caracterização da conduta que a tutela estatal seja invocada com a finalidade deliberada de prejudicar a concorrência. Sem esse último quesito comprovado não há como falar em sham litigation 2. Assim, a invocação da autoridade estatal ocorre de forma disfarçada, simulando uma situação para ocultar o fim almejado de prejudicar a concorrência. Utiliza-se da má-fé para a obtenção de uma vantagem indevida.
A Constituição Federal, no artigo 5º, XXXIV, alínea "a", dispõe sobre o direito fundamental de petição aos poderes públicos 3. Como princípio constitucional, sua restrição deve ser analisada com cautela. Da mesma forma, o direito de ação é protegido (artigo 5º, XXXV, da CF 4) e seu abuso coibido com o instituto da má-fé processual. Neste caso, tendo em vista que no direito de ação o sujeito passivo é o Estado (Poder Judiciário 5), o dolo do litigante provoca vício na vontade judicial e somente o Estado-juiz é titular para declarar o exercício abusivo desse direito.
O artigo 14, inciso III, do Código de Processo Civil parece bem se encaixar à doutrina da sham litigation. Assim dispõe:
"Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(...)
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento".
O mesmo diploma legal, no artigo 17, exemplifica condutas apuradas como má-fé do litigante. Entre elas, destacamos o inciso III, que taxa como má-fé o uso do processo com fins de se alcançar objetivo ilegal 6. Com isso, se a tentativa de se excluir concorrente do mercado, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/1994, representa infração à ordem econômica, ou seja, é considerada um ilícito (concorrencial), pode-se entender que a sham litigation nada mais é, em termos legais, que a cominação das infrações positivadas nos dispositivos acima mencionados. Mas a discussão não se encerra aí.
O modo de interpretar condutas de determinada parte processual com coerência às suas (má) intenções competitivas não é simples. Para instrumentalizar esta tarefa surge a doutrina da sham litigation.
Cândido Rangel Dinamarco ensina que "as situações concretas devem ser interpretadas com sensata razoabilidade, de modo a evitar a repressão a condutas que somente revelem astúcia ou espírito de luta, sem transbordar para o campo do excesso. Como em todo combate, reprimem-se os golpes baixos, mas sem golpes não há combate" 7.
Dessa forma, devem ser delineados parâmetros claros ao se limitar o direito de ação, exercendo as hipóteses da doutrina da sham litigation o papel de uma exceção à imunidade do demandante de ingressar em juízo quando apurados danos ao concorrente diretamente envolvido na relação processual.
2. Direito Constitucional
As normas constitucionais são de hierarquia superior às demais normas do ordenamento jurídico. Quando surge um conflito de aplicação normativa, prevalece o direito disposto na Constituição Federal.
O conhecimento dos mecanismos de solução de conflitos entre mandamentos constitucionais colidentes é importante para a análise de casos com conteúdo de sham litigation. Isto porque a aplicação desta doutrina é uma forma de se restringir o direito de ação e de petição, consagrados constitucionalmente, em prol da livre-concorrência, princípio positivado no art. 170, IV, da CF/1988, ou seja, igualmente de ordem constitucional. Cumpre assinalar, como bem salientado por Eros R. Grau, "não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços". A análise constitucional exige "o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma – até a Constituição." Assim, a interpretação de dispositivos esparsos não pode deixar de lado a "Constituição, no seu todo" 8.
Atendo-se ao acima elencado, quando há conflito entre princípios, deve-se escolher qual deles privilegiar e qual restringir, momentaneamente e referente ao caso em tela. Isso pode ser feito por meio do teste do sopesamento, teorizado por Robert Alexy 9, que exige a análise da proporcionalidade.
Vale mencionar que para se restringir um princípio requer-se competência processual. Como será abordado adiante, unicamente ao Poder Judiciário cabe a declaração da má-fé processual. Ou seja, para se limitar o direito de ação e de petição com base na sham litigation, a competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência depende de prévia declaração da má-fé pelo Judiciário.
A proporcionalidade, conforme proposta por Alexy 10, envolve critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com isso, cumpre indagar: quando o direito de ação e de petição pode ou deve ser restringido em benefício da livre-concorrência?
O critério adequação se refere ao fomento do objetivo privilegiado, no sentido de que a restrição a um dos direitos gera benefícios na esfera daquele que o contrapõe. A necessidade, por sua vez, relaciona-se com a existência e a possibilidade de utilização de outros meios que fomentem o objetivo proposto com menos restrição ao outro direito 11. Já a proporcionalidade em sentido estrito é o sopesamento em si: avalia-se, na situação concreta, se o grau de efetivação de um lado justifica o grau de restrição do outro (custo-benefício), não por meio da comparação de medidas (como na avaliação da necessidade), mas pela análise interna da medida. Lida-se, neste último ponto, com direitos. Em outras palavras, se a eficiência for muito grande com o mínimo de restrição, o ganho se encaixa na proporcionalidade. Mas se mesmo com elevado grau de eficiência a restrição também for muito grande, o ganho não compensará e a medida será desproporcional 12.
O conflito entre direito de ação e de petição versus princípio da livre-concorrência, no nosso modo de ver, se apurada a má-fé do litigante, pende para o lado da restrição ao direito de ação. Isto porque, em primeiro lugar, atuando de má-fé, a parte infringe o dever do artigo 14 do CPC. Os casos de sham litigation, em que o processo é utilizado para a obtenção de vantagem econômica indevida, denotam que o direito fundamental de acesso ao Poder Público está sendo usado de forma distorcida para se restringir outro princípio constitucional, qual seja, a garantia do livre-mercado. Dessa maneira, verificada a "litigância simulada", é adequada a restrição ao direito de ação e de petição, uma vez que tal restrição atua, em última instância, para fomentar a concorrência. Também é adequada a medida, pois a má-fé processual obriga que a autoridade impeça o acesso do litigante desonesto ao processo para garantir a manutenção da saúde do mercado. O custo benefício (proporcionalidade em sentido estrito), por sua vez, requer a análise do meio utilizado para o alcance do objetivo a que o litigante entende ter direito. Nesse sentido, se o player eventualmente faz jus a uma indenização pecuniária, não faz sentido, por exemplo, que ele busque vias criminais contra seu concorrente, que é algo não só com conseqüências desproporcionalmente mais danosas, como também sem qualquer retribuição ao proponente. Ou seja, a análise interna da medida significa a medição da proporcionalidade da atuação e é com base nela que se deve procurar apurar o abuso concorrencial por meio da sham litigation.
Feita esta análise da viabilidade constitucional da aplicação da sham litigation no ordenamento jurídico brasileiro, passamos à análise de casos reais relevantes sobre o tema.
3. Casos Relevantes
3.1. EUA
O sistema de Common Law norte-americano desenvolveu, pela análise casuística, imunidades a sham litigation e métodos de aferição de sua ocorrência. Quanto às primeiras, trata-se da exceção Noerr-Pennington. Já o método posteriormente aceito para se apurar o abuso do direito de ação e de petição nos EUA é conhecido como PRE-Test.
A Noerr-Pennington Excemption desenvolveu-se a partir de dois precedentes, Eastern Railroad Presidents Conference et al. v. Noerr Motor Freight. Inc. 13 ("Noerr") e United Mine Workers of America v. Pennington et al. 14 ("Pennington"), que delinearam a imunidade antitruste no que toca à prerrogativa conferida pela First Amenmement de se dirigir ao Estado para a obtenção de tutela jurisdicional ou vantagens (lobby ou petições à Administração Pública e ao Poder Legislativo). "A Primeira Emenda garante aos cidadãos liberdade de expressão, de assembléia e de petição ao governo para reparação de ofensas. Para evitar conflitos com esses direitos fundamentais, a Suprema Corte limitou a aplicação das leis antitruste contra certos atos privados que urgem ação governamental" 15. A análise da possibilidade da proteção pela exceção se dá "a partir da conduta lícita dos agentes em buscar a consagração de seus interesses via movimentação do aparelho estatal" 16 e visa resguardar o direito de ação.
Contudo, defrontando-se com diversos casos 17, a Suprema Corte norte-americana percebeu que o direito de ação e petição não poderia continuar absoluto e precisava de restrições para que se evitasse o surgimento de danos à concorrência. Assim, o caso Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. 18, que ficou conhecido como "PRE", determinou o surgimento de um teste ("PRE-Test") para se apurar quando a litigância perante o Estado é uma farsa. O teste consiste em duas etapas: primeiro, verifica-se se a ação carece de base objetiva, "de modo que nenhum litigante razoável pudesse, de fato, esperar êxito em suas alegações de mérito" 19 (etapa objetiva do teste). Tão somente com essa possibilidade comprovada, analisar-se-ia se a ação esconde a intenção de se interferir no mercado, afetando concorrentes (etapa subjetiva do teste).
Com isso, ficaram traçadas as condições e os métodos para a apuração de sham litigation nos Estados Unidos. Esse modelo, como se verificará, vem de certa forma sendo incorporado pelas autoridades brasileiras.
3.2. Brasil
No Brasil, sham litigation ainda é algo tímido. Há poucos casos relativos ao tema. Serão a seguir destacados e analisados dois casos, que apesar de pendentes de julgamento pelo CADE, já receberam parecer da Secretaria de Direito Econômico 20.
3.2.1. ANFAPE x Montadoras de Automóveis
O primeiro que destacamos é a Averiguação Preliminar n° 08012.002673/2007-51, representada pela ANFAPE em desfavor de montadoras de automóveis, que teriam exercido de forma abusiva seu poder econômico no que toca aos direitos de proteção de propriedade industrial no setor de autopeças. As montadoras foram acusadas de promover medidas judiciais e extrajudiciais contra as fabricantes independentes de autopeças, impedindo a permanência destas no mercado. Ocorre que, como reconheceu o parecer da SDE, direitos de propriedade intelectual e industrial possuem a finalidade de estimular investimentos em pesquisa e desenvolvimento. Além disso, protegem de free riding, definido pela SDE como a prática "da auferição de lucros a partir da apropriação dos investimentos de terceiros voltados à criação ou ao aperfeiçoamento de determinado produto, ao copiá-lo desautorizadamente" 21.
A SDE entendeu que a propriedade de patentes pelas montadoras ("justo título" 22) embasa as ações judiciais propostas contra as fabricantes independentes de autopeças. Ou seja, as ações "eram legítimas e tinham alguma chance de êxito" e "não por outra razão, o Poder Judiciário até o momento vem dando ganho de causa às montadoras" 23. Esse posicionamento permite que se afirme: (i) a SDE utilizou para o caso o PRE-Test, tendo em vista que procedeu a um exame objetivo de viabilidade das ações, descartando a análise subjetiva ao verificar que as ações eram fundadas e (ii) o fato de o Poder Judiciário dar "ganho de causa", não reconhecendo o abuso do direito de ação do demandante, prejudica a apuração de sham litigation pelo SBDC, uma vez que a decisão do Judiciário não pode ser desconsiderada (nem pelo Executivo ou por quem quer que seja), em respeito à coisa julgada (art. 474. do Código de Processo Civil). A SDE opinou pelo arquivamento da Averiguação Preliminar.
Contudo, o plenário do CADE determinou a instauração do processo administrativo, mas afastou a possibilidade de se investigar eventual prática de sham litigation no caso. Entendeu que a sham litigation deve ser interpretada com parcimônia, sob pena de se criar um ambiente de insegurança, em que qualquer improcedência de pleito frente ao Judiciário ensejaria a possibilidade de se reclamar abuso ao direito de concorrência. Assim, o parâmetro que se deve buscar para analisar eventual prática de sham litigation é o reconhecimento de que a tutela jurisdicional buscada não apenas carece total e completamente de fundamentos, mas na qual há também uma atuação que visa predominantemente ludibriar o Estado-juiz para se alcançar o objetivo oculto de se prejudicar o concorrente.
3.2.2. SEVA x Siemens VDO
Caso também relevante na análise da doutrina da sham litigation é o dos tacógrafos (Processo Administrativo n° 08012.004484/2005-51), representado pela SEVA Engenharia Eletrônica S.A. ("SEVA") contra a Siemens VDO Automotive Ltda. ("Simens"). Ao contrário do caso anterior, a SDE recomendou a condenação da representada. Isso porque esta estaria, por meio do uso abusivo de ações, tentando "impedir a disseminação de nova tecnologia no Brasil, bem como sinalizar a potenciais entrantes que sua entrada não será tolerada" 24.
Em seu parecer, ao citar o PRE-Test, a SDE faz uma ressalva: "Não obstante, uma demanda preliminarmente vitoriosa quanto ao mérito não, necessariamente, exclui a autoridade de concluir que seja sem fundamento" 25. Essa observação guia toda a análise do caso feita pela SDE e modifica a hipótese de aplicação da doutrina da sham litigation pela autoridade antitruste brasileira. Isso porque o teste PRE, utilizado no caso ANFAPE x Montadoras, pressupõe, em primeiro lugar, que a ação proposta seja completamente carecedora de embasamento jurídico, de forma que qualquer litigante razoável não possa esperar êxito na sua pretensão. Assim, a ação sem fundamento certamente será improcedente (no sentido técnico da expressão), uma vez que o juiz não reconhecerá nela direito para tutelar. Ainda, se perceber que a carência de fundamentos é maliciosa, pode reconhecer o exercício abusivo do direito. São nesses casos que a autoridade antitruste possui permissão para analisar se a ação infundada e de má-fé esconde a intenção de interferir negativamente na esfera econômica de concorrente. Somente após provado o fundo anticoncorrencial da ação e a obtenção 26 de vantagem indevida com seu uso é que estará caracterizada a sham litigation. Cumpre ressaltar que a autoridade antitruste não pode concluir que uma demanda seja sem fundamento se o Poder Judiciário decidiu que a mesma possui fundamento. Isso porque a última palavra cabe sempre ao Judiciário, mesmo que ela seja a primeira a ser dada 27.
No caso dos tacógrafos, a representada foi a Judiciário, por meio de mandado de segurança contra ato do Diretor do Departamento de Trânsito Brasileiro que homologou o tacógrafo da SEVA, pleitear que a homologação era contrária à Resolução que estabelecia os critérios técnicos para homologação de tacógrafos. O juiz não reconheceu legitimidade ativa para a impetrante do mandado de segurança, já que, segundo ele, a homologação do tacógrafo da SEVA não atingia direito líquido e certo seu 28. Em seguida, foi ajuizada ação ordinária 29 pleiteando o mesmo que o mandado de segurança supra.
A terceira conduta considerada pela SDE para fins de apuração de sham litigation no caso é o fato de a representada comercializar um de seus produtos durante cinco anos sem homologação da autoridade competente. Isso evidencia, segundo a SDE, que a Siemens não estava preocupada com a validade das homologações e, consequentemente, com a segurança dos consumidores, ao atacar judicialmente os produtos da representante. Na verdade, aduz a SDE, as ações tinham como único escopo excluir a concorrente do mercado por meio da "tentativa de interferência direta na relação comercial com um concorrente por meio do uso do aparelho judiciário" 30.Todavia, ter produto não homologado não inviabiliza a pretensão da Siemens de pleitear a irregularidade do produto da concorrente. A homologação irregular de produto da primeira empresa poderia ensejar ação contra ela, que não se relaciona ao objeto da impugnação da homologação da SEVA.
Analisando-se pormenorizadamente as ações propostas pela Siemens, não se verifica a punição por má-fé ou qualquer forma de abuso processual. A empresa apenas não obteve sucesso em seus pleitos 31- 32.
4. Comparação dos Casos e Conclusão
Pela leitura acima, observa-se que a SDE, no caso das montadoras, utilizou-se da corrente norte-americana do PRE-Test e, com base na análise da viabilidade objetiva das ações propostas pelas montadoras decidiu opinar pelo arquivamento do processo. Já no segundo caso aqui exposto, a SDE, ao ressalvar que pode determinar que uma ação vitoriosa seja sem fundamento, distancia-se do referido teste, na medida em que exclui a primeira hipótese, que determina que só será possível a análise subjetiva se superada a objetiva. Ou seja, no caso dos tacógrafos, fugindo da orientação norte-americana anteriormente adotada, a SDE inova, alegando que pode passar para a análise subjetiva de intenção de se causar dano à concorrência, mesmo que a ação proposta com esse fundo seja vitoriosa quanto ao mérito e bem sucedida.
Essa orientação da SDE deve ser analisada com cautela. Conforme descrito no item 2 – supra, a restrição de um princípio (no caso, o direito de ação e de petição) deve respeitar critérios de competência. Além disso, se há viabilidade jurídica da ação, mesmo que ela não venha a ser vitoriosa, é necessário que se refaça o teste do sopesamento. A proporcionalidade da medida restritiva (analisada no item 2) parte do pressuposto de que há má-fé processual.
Outro ponto de importante conexão entre a doutrina da sham litigation e o direito constitucional é a imunidade criada a partir da doutrina Noerr-Pennington. Nos EUA, com base nesta doutrina, privilegia-se o direito de ação e de petição em detrimento da concorrência. Note-se que isto ocorre em um país que costuma ser relutante com quaisquer medidas que interfiram no mercado. Mesmo assim, a opção foi por tolerar eventuais infrações à concorrência em benefício do direito de ação e de petição, consagrados na Primeira Emenda da Constituição daquele país.
Por fim, como descrito acima, cumpre ao Judiciário dizer da má-fé de determinada demanda. O significado processual da procedência do pedido é o de que o proponente possui o direito ao que pleiteou, tendo a decisão efeito de coisa julgada material. Haver dano a concorrente em decorrência disso é parte do jogo. Não se pode exigir que direito de ação e de petição de determinado agente seja restringido em prol da concorrência sem que se observem as condições propostas ao longo deste trabalho 33. Ou seja, se o agente pleiteia um direito e o Poder Judiciário reconhece a existência desse direito, não se está cometendo qualquer abuso de poder econômico ou ilícito concorrencial. O demandante simplesmente é garantido por aquele direito. Se isso afeta a concorrência, o problema passa a ser legislativo. A sham litigation é um instrumento para se desmascarar abusos cometidos e abusos pressupõem exercício anormal e despropositado de direitos.
Ainda que o proponente tenha insucesso na demanda, a caracterização da sham litigation requer, como bem colocado pelo plenário do CADE, a comprovação da intenção deliberada de se prejudicar a concorrência com o uso enganoso da tutela jurisdicional estatal. Nosso sistema processual já vislumbra punição para o perdedor de ação. Trata-se do ônus processual. Assim, será caracterizado sham litigation o caso em que o requerente "mais que perde" a ação. Ou seja, há sham litigation na situação em que, além de a parte se ver derrotada e condenada pelo abuso processual (na qual o juízo prolator da decisão conclui que ele agiu de má-fé e abusou das prerrogativas legais de atuação judicial, nos termos da legislação processual civil), o SBDC, por meio de regular processo administrativo, comprova que essa má-fé se trata, efetivamente, de intenção forçada de prejudicar competidor em determinado mercado relevante. Aí sim haverá a condenação por sham litigation, com base na Lei 8.884/1994.
