IV.SOBRE LA MALICIA PROCESAL.-

Además, es importante precisar o tener en claro los significados de temeridad y malicia. Así, tenemos que: i) "La primera, consiste en la conducta de quien sabe o debe saber su mínima razón para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción; y ii) La segunda, se configura en cambio, por el empleo arbitrario del proceso o actos procesales, en contraposición a los fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista. Abusa y agrede a la jurisdicción" ^[31].

Malicia procesal es "la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe" ^[32]. Malicia es, por ejemplo, confabular con el notificador para que notifique en un domicilio diferente del que consta en la cédula, con el oscuro propósito que el demandado o notificado pierda sus derechos por la no comparecencia en término al proceso.

La temeridad se evidencia en tanto se vincula con el actuar o proceder procesal de fondo y la malicia se identifica mas bien con la forma valiéndose de lo que está regulado, abusando de ello. Sin embargo, no debemos perder de vista que tanto la temeridad como la malicia- mala fe- (demostrados) en que incurre el litigante deben ser sumaria y ejemplarmente sancionadas por el juez del proceso.

El legislador peruano no hace referencia expresa al término "malicia procesal" o "malicia" (solo menciona "mala fe"), sin embargo, si lo hace de manera implícita, dado que, por ejemplo, el inc. 6 del art. 112 del Código Civil peruano advierte: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso". Ergo, la malicia, además de entorpecer, requiere ser "reiterada". Al respecto, consideramos que dicho deslinde y precisión son imprescindibles y urgentes de realizarse, así como mostramos nuestro desacuerdo con la exigencia de la reiterancia referida para el caso de la mala fe o malicia procesal. Sin embargo, dichas disquisiciones desarrollamos en el acápite VI - intitulado "El artículo 112 ("no deslindado") del Código Procesal Civil peruano"-, así como en las reflexiones finales y sugerencias, respectivamente

Finalmente, hablando en términos "jurídico deportivos", diríamos que la temeridad y malicia (mala fe) procesales son opuestas o antagónicas al fair play ("realización de la actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o dañar intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y probidad, con un comportamiento adecuado y esperado; bajo estos lineamientos el deporte debe ser realizado honradamente, sin dañar a la otra parte, presupone justicia, igualdad, lealtad, honestidad, aceptación y respeto al adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros valores morales" ^[33]) ^[34]; consecuentemente reiteramos que la malicia o mala fe procesal, es en cierta forma, la negación o violación del fair play aplicado a lo jurídico.

V.LITIGANTE TEMERARIO.-

La aparición del término temerario procesal o litigante temerario se produce en los inicios de la culpa aquiliana o extracontractual de la ley del mismo nombre, siendo las costas una forma de pena civil contra quien sin razón alguna ejercitaba una acción o temerariamente se oponía a ella, generándose un daño evidentemente injusto que debía ser definitivamente reparado.

El litigante temerario, denominado por Justineano "improbus litigatur" (contendiente deshonesto, pleitista de mala fe),tiene una naturaleza binomia o bifronte, es decir: i) demanda o se excepciona a sabiendas de su falta de razón o sin motivo valedero, ejerciendo una litigación bizantina, ii) activando la prestación de la función jurisdiccional basándose en motivos fútiles, lo que constituye una actualización del supuesto de falta de lealtad o de probidad procesal.

Improbus deviene de improbe e improbe significa con maldad o perversamente, de modo defectuoso, injusto e irrazonado. Es quién activamente tiende trampas y/o estafas procesales con una subjetividad dolosa, con la finalidad de engañar al juez y derrotar y/o dañar o perjudicar a la parte contraria, recurriendo al uso de medios ilegales y falsos para obtener el resultado propuesto.

Litigar temerariamente, es actuar de mala fe, con la idea de lograr beneficios en base a mentiras, engaños, ocultar información, etc. Así también, quien inicia una demanda, o interpone una excepción sabiendo que no tiene un mínimo de razón, incurre en temeridad litigante. Por otro lado, consideramos que proceder maliciosamente en una suerte de http://www.friasabogados.com.do/El%20Litigante%20Temerario.pdf

Ahora, tomando como premisa dicha sinonimia (entre mala fe y malicia procesales) y dado que art. 112 del Código Civil peruano no solamente no menciona textualmente (como ya dijimos) la malicia, pero sí la menciona, diremos, utilizando un sinónimo: la mala fe. Pero el asunto no acaba ahí, va mas allá, porque en dicho artículo (que tiene siete incisos), el término mala fe solo es nombrado en el encabezado o inicio del mismo, consecuentemente, no precisa que incisos están referidos a la temeridad y cuales a la mala fe o malicia.

En ese sentido, utilizando las consideraciones y precisiones conceptuales anteriormente expuestas, realizamos los deslindes necesarios de los siete incisos que contiene el art. 112 del Código Civil peruano, que solo se limita a indicar "se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos":

i)"Inc.1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio".

Consideramos que el presente inciso está referido a la temeridad procesal.

ii)"Inc. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad".

En este inciso, para nosotros, está dando a conocer la temeridad procesal.

iii)"Inc. 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente". Nuestro punto de vista es que este inciso se refiere a la temeridad procesal.

iv)"Inc. 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos".

Este inciso es considerado por nosotros como malicia o mala fe procesal.

v)"Inc. 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios".

El presente inciso, para nosotros, está avocado a la mala fe o malicia procesal.

vi)"Inc. 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y".

Este inciso, a criterio nuestro, es correspondiente con la malicia o mala fe procesal.

vii)"Inc. 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación" (Inciso agregado por el Artículo 2 de la L. Nº 26635, en fecha 23-06-96).

Este inciso, es a nuestra consideración, conteste con la mala fe o malicia procesal.

VII.TEMERIDAD Y MALICIA VS. PRINCIPIOS PROCESALES.-

En primer lugar, tenemos que la temeridad y malicia procesales se identifican con la farsa, con la estafa en el proceso, con la ilegalidad, con el abuso del derecho. En consecuencia, son totalmente contrarias a los principios procesales que salvaguardan los derechos de las partes y de terceros, principios que pueden entenderse a nivel genérico, o específico, es decir, ya sea a nivel de un proceso constitucional u ordinario.

Empero, en segundo lugar tenemos que respecto de los principios procesales: Hernando Davis Echandía afirma la importancia de los principios de la buena fe y la lealtad procesales ^[36] (este último, denominado también, principio de moralidad ^[37] y principio de conducta procesal ^[38]): "La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aquellas y éstos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar tanto aquella como el fraude procesal".

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En ese sentido, no se puede accionar, en sede judicial, con temeridad y/o malicia procesales si se es respetuoso de los principios señalados, ya que la malicia y temeridad procesales son totalmente opuestas o antagónicas respecto de los principios de la buena fe y la lealtad procesales.

VIII.TEMERIDAD Y MALICIA PROCESALES EN LA LITERATURA.-

Nadie como Carlos Ramos Núñez para deleitarnos magistralmente al recorrer los pasajes de diversas como no pocas obras literarias asociadas al mundo jurídico, en efecto menciona de la obra "El tigre blanco" de Alonso Cueto: "El inescrupuloso Carranza resumía su práctica profesional en una frase peruana muy extendida entre quienes corrompen y quienes se dejan corromper: ¿cómo arreglamos?. La expresión supone un tácito entendimiento entre los interlocutores que dan por sentado que, no obstante cualquier impedimento legal o ético, llegarán a un acuerdo que los sustraiga de la norma" ^[39]. El subrayado, resaltado y cursivo, son nuestros.

La frase peruana (en forma interrogatoria) referida anteriormente delata o da a entender que la misma se convierte en un agujero negro donde lógica y lamentablemente se entiende tiene cabida tanto la temeridad, como la malicia procesales y más, por decir lo menos.

IX.TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO.-

9.1.DEFINICIÓN.-

Esta teoría refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (malicia) y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa, injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o inadecuada.

Cabe dejar constancia que generalmente dichas inconductas perturbadoras del proceso (que son producto del uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una supervigilia minuciosa y permanente del proceso. Por otro lado, señalamos que el referido acto denominado o calificado como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a la sociedad, al margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y justicia.

Gonzalo Fernández de León, dice que "desde el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de aquellos que son ilícitos por naturaleza o costumbre" ^[40].

Así también, Couture define al abuso del derecho como una "forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa" ^[41].

Para Raúl Chanamé Orbe, el abuso del derecho es una "figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesariamente con el fin de beneficiarse" ^[42].

Luís Ribó Durand, refiere acerca del abuso del derecho como, "…la posibilidad de que un sujeto de derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es titular, ejercite dicho poder de forma antisocial" ^[43].

Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es un "acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un exámen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)" ^[44].

Pedro Adrián Infantes Mandujano, advierte que el abuso del derecho consiste en la "ilicitud de ejercer una facultad, potestad, derecho mas allá de lo permitido moral o legalmente, también aprovecharse de una situación u objeto con la misma finalidad. El abuso puede ocasionarlo una persona teniendo como base un hecho lícito pero con finalidad ilícita… que se sale de los límites de la justicia, la equidad, la ley y la razón" ^[45].

Cabe señalar que el proceso evolutivo de la aceptación o reconocimiento de la conducta procesal abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal individualista y ii) su homóloga contemporánea; donde la primera alegaba que no había motivo de positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de proscribir dicha inconducta procesal, vía prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha confrontación resultó faustamente triunfante la segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del proceso propia de la Escuela eficientista del proceso civil; además de contener un loable propósito jurídico social solidario.

Por otro lado, consideramos, respecto del nomen juris "abuso del derecho", que las denominaciones más apropiadas son: "abuso del proceso", "abuso en el proceso" o "abuso de los derechos procesales", dado que si bien es cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o sus efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal.

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta como opuesto o antagónico al principio de la proscripción del abuso del proceso- este principio se fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al limitar la aplicación de la finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su momento- invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo dicho.

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a su convalidación, y su advertimento debe arribar a la eventual nulidad de las mismas, además de las responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el sujeto del proceso abusivo del derecho. Así también, se debe tener en cuenta que la sanción al abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que básicamente desvirtuaría su función correctiva.

9.2.NATURALEZA JURÍDICA.-

Es curioso, por decir lo menos, el amplio abanico de teorías que postulan argumentos para intentar determinar la naturaleza jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea muy clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa. Inclusive, actualmente la doctrina aún no es conteste respecto de la precisión de la uniformidad de su naturaleza jurídica.

En ese sentido, a decir de Abraham Luís Vargas ^[46], quien citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que reclaman para sí la exclusividad de adjudicación de la naturaleza jurídica del abuso del derecho: i) del acto sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la culpa, vi) del dolo genérico, vii) del dolo intención de perjudicar, viii) del dolo intención de beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del exceso de destino, xi) del interés, xii) del enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del riesgo creado, y xv) del fin económico social.

9.3.ORÍGEN Y EVOLUCIÓN.-

Si bien es cierto que la teoría del abuso del derecho fue ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización ilimitada del derecho subjetivo en el proceso, ésta aparece inicialmente en la jurisprudencia francesa, pasando –a inicios del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se convierte en el pionero, de los ordenamientos jurídicos del mundo, en establecer taxativamente el abuso del derecho como principio– a positivizarse en las legislaciones europeas y latinoamericanas, principalmente; no logrando ser incluida aún en el derecho del commun law (donde utilizan la teoría de los actos ilícitos o la indebida interferencia en los intereses ajenos para combatir el abuso del derecho).

Por otro lado, tenemos que la jurisprudencia del antiguo derecho francés aplicó en numerosos casos el principio del abuso malicioso ^[47]. Luego, el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, denominado también BGB) señaló: "el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando solo puede tener por fin dañar a otro", siendo refrendado por su correspondiente par adjetivo (Zivilprozeβordnung, conocido también como ZPO) al establecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos de prueba de la conducta procesal de las partes atendiendo al contenido íntegro de los debates. Posteriormente, también hicieron lo propio sus pares civiles suizo, soviético, peruano, italiano, entre otros. En ese sentido, tenemos que cuasi recientemente la Constitución peruana (1993) incluyó en su texto la prohibición del abuso del derecho, en su artículo 103 in fine. Es así como progresivamente el abuso del derecho demuestra claramente su avance desde la doctrina, pasando por la jurisprudencia, para finalmente lograr positivizarse.

Este proceder procesal anómalo (abuso del derecho), "supone el ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados limites, lo que genera perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular… es famosa la tesis de Calvo Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no menos destacada sentencia del Tribunal Supremo español, del 14/02/1944 que modificó el criterio- de "quien ejercita su derecho no daña a nadie"-, a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya en otras, el subjetivo, se instauró una corriente judicial de sanción al abuso; preparando así el terreno para la posterior incorporación de la condena del abuso del derecho en el Código Civil español" ^[48].

9.4.SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL DERECHO.-

Consideramos que pueden incurrir en uso abusivo del proceso la totalidad de los sujetos procesales:

i)Las partes.- Cuando solicitan o reclaman derechos inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente a un magistrado ante la Oficina de Control de la Magistratura- OCMA- (en este tipo de quejas incurren también no pocos abogados).

ii)El abogado.- ^[49] A través de la interposición de recurrentes medidas cautelares, el planteamiento de ilegales recusaciones, accionar judicialmente a través los recursos mas perjudiciales para la parte contraria, de quebrantamiento de procesos, reclamar un derecho sin haber agotado la vía previa, interposición de recursos de todo y por todo con el evidente propósito de dilatar o impedir la finalización del proceso o la ejecución de una sentencia.

iii)Los auxiliares jurisdiccionales.- Mediante el ocultamiento de documentos.

iv)Los notificadores.- Al notificar en lugar distinto a la verdadera dirección de la otra parte.

v)Los terceros.- A través de inconductas procesales de peritos, y

vi)El juez.- Al correr excesivamente traslados a la partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar recursos o declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios probatorios abiertamente procedentes o improcedentes respectivamente, incurrir en morosidad judicial injustificada o no sancionar (omisión cuasi cómplice) el accionar procesal abusivo de cualquiera de los sujetos señalados.

9.5.FORMAS PARA DETERMINAR DICHO ABUSO.-

Contamos con tres parámetros, maneras, modalidades o criterios para establecerlo:

i)Subjetiva.- Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una conducta procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de dañar a otro.

ii)Objetiva.- En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente en el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar la finalidad del derecho.

iii)Ecléctica.- Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del derecho. En otros términos, el presente criterio ecléctico o mixto considera la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.

9.6.EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.-

Respecto de los efectos que se generan como consecuencia de la aplicación o acción comisiva del abuso del derecho o procesal, Juan Alberto Rambaldo ^[50] nos da luces al acotar que:

"Es lógico que varíen los efectos de la comisión del abuso procesal, según:

i)La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso),

ii)El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realización del acto abusivo,

iii)La magnitud y,

iv)La reparabilidad del daño causado".