O reexame necessário e a atuação do tribunal "ad quem"

1. A legislação

Dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 475, na redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI)."

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

Notem-se, desde já, os aspectos que parecem mais relevantes:

a) "não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal" (caput);
b) o juiz deve ordenar, em sua sentença, a remessa dos autos ao tribunal; se não o fizer, presidente da Corte deverá avocá-los;
c) não exigem o reexame necessário (mesmo porque expressamente dispensado pela própria Lei nº 10.259/2001, art. 13) as questões ajuizadas perante os Juizados Especiais Federais;
d) também está dispensada de reexame pelo respectivo tribunal a sentença "fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".

E isso pode, em casos específicos, exigir a reanálise por Corte Superior, sempre que a ação já tiver início em um Tribunal, ratione materiæ, por exemplo.

Tem-se, portanto, o requisito da confirmação, mas nada parece impedir que, ao reanalisar os autos, a Corte ad quem conclua que a Sentença reexaminada mereça reparos. E o que vai prevalecer é essa "revisão", que pode aperfeiçoar a decisão inicial ou, no extremo, anulá-la, dizendo ser improcedente o pedido.

2. A doutrina

A respeito desse dispositivo, diz Nélson Nery Junior, em sua conceituada obra Código de Processo Civil Comentado (ed. Revista dos Tribunais):

1. Natureza jurídica. Trata-se de condição de eficácias da sentença, que embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal. Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos recursos. Enquanto não reexaminada a sentença pelo tribunal, não haverá trânsito em julgado e, consequentemente, será ela ineficaz.

2. Fundamento. Dá-se, aqui, manifestação do princípio inquisitório, ficando o tribunal autorizado a examinar integralmente a sentença, podendo modificá-la total ou parcialmente. Na remessa necessária não há efeito devolutivo, que é manifestação do princípio dispositivo, mas sim efeito translativo pleno. (...)

3. Reformatio in pejus . Não há falar-se em reformatio in pejus no reexame obrigatório. A proibição da reforma para pior é conseqüência direta do princípio dispositivo, aplicável aos recursos: se o recorrido dispôs de seu direito de impugnar a sentença, não pode receber benefício do tribunal em detrimento do recorrente. Isto não acontece na remessa necessária, que não é recurso nem é informada pelo princípio dispositivo, mas pelo inquisitório, onde ressalta a incidência do interesse público do reexame integral da sentença. È o que se denomina de feito translativo, a que se sujeitam as questões de ordem pública e a remessa necessária. O agravamento da situação da fazenda pública pelo tribunal não e reforma pra pior, mas conseqüência natural do reexame integral da sentença, sendo portanto, possível.

II.5. Contra União, estados e municípios. A sentença desfavorável às pessoas jurídicas de direito público, União, estados e municípios é que se sujeitam ao reexame necessário. Não se aplica o reexame às sentenças proferidas em desfavor das entidades da administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista).

(quanto a esse último comentário, era talvez cabível na redação antiga – o disposto era o inciso II, sendo o inciso I referente à sentença que anulasse casamento civil – tendo perdido o sentido com a redação de 2001).

Sérgio Bermudes, igualmente respeitado doutrinador brasileiro, em Introdução ao Processo Civil (ed.. Forense), pontifica:

O art. 475. do Código de Processo Civil condiciona a eficácia (...), da sentença proferida contra a União, o Estado e o Município (...) à sua confirmação pelo tribunal. Disposições idênticas encontram-se em Elis extravagantes (v.g. art. 19. da Lei nº 4.717, de 29.06.1965, que remete ao tribunal a sentença de carência, ou improcedência na ação popular; art. 12, parág. único, da Lei nº 1.533, de 31.12.1951, que envia ao tribunal a sentença concessiva de manifestação de segurança). Na doutrina e jurisprudência do atual Código de Processo Civil, essa figura ficou conhecida como reexame necessário. Na tradição processual luso-brasileira, denomina-se recurso de oficio ou apelação necessária ou ex-officio, aparecendo os dois últimos nomes no Art. 82. do Código de Processo Civil de 2939. Controvertida a natureza jurídica do instituto, vejo-o como recurso, interposto pelo Estado, através do juiz, agente seu, para se prevenir contra a inércia dos seus representantes, em casos especiais, reputados pelo direito de transcendental relevância. Quando a ei determinar o reexame necessário, o juiz ordenará, ele próprio, na sentença, a remessa dos autos ao tribunal, haja o não recurso voluntário da parte sucumbente, não excluído pela medida (art. 475, parág. único). Enquanto não for confirmada. Pelo tribunal, a sentença (ainda que a lei admita a sua execução provisória, como no caso do mandado de segurança – art. 12, parág. único, 2ª parte da Lei nº 1.535/51) não produzirá afeito, na imprópria terminologia do caput do art. 475, onde se quis aludir à sua eficácia plena.

Por sua vez, Humberto Theodoro Júnior, em seu livro Código de Processo Civil Anotado (ed. Forense), traz a respeito alguns "Breves Comentários":

Antes do reexame, ou seja, senão depois de confirmada, a sentença não poderá ser executada.

(...)

A remessa ex officio cabe em qualquer tipo e processo ou procedimento, desde que ocorra sentença definitiva contra a Fazenda Pública. Assim, pois, no processo de conhecimento, de execução ou cautelar, em embargos à execução ou de terceiros, em ação de usucapião, em liquidação de sentença, etc.,

trazendo, ainda, o teor da Súmula nº 423 do Supremo Tribunal Federal (DJ de 06.07.1964, DJ de 07.07.1964 e DJ de 08.07.1964), verbis:

Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex officio", que se considera interposto "ex lege".

Em seu Curso de Direito Processual Civil (ed. Forense), o mesmo Theodoro Júnior, ao tratar do duplo grau de jurisdição, no capítulo relativo aos limites da coisa julgada, leciona:

Segundo o art. 475, só após a confirmação pelo tribunal é que produzem efeito as sentenças (...) II(*) proferidas contra a União, o Estado e o Município (...).

Em tais casos, cumpre ao juiz determinar a subida dos autos so tribunal, independentemente da interposição de recurso pelas partes. Se não o fizer, o presidente do Tribunal poderá avocá-los (...).

Naturalmente, a coisa julgada não corre senão a partir da confirmação da sentença pelo tribunal, com esgotamento da possibilidade de recursos voluntários pelas partes.

(...)

Quanto ao conteúdo do julgamento que o Tribunal deve pronunciar-se, por força do reexame ex officio, há de lembrar-se que quando o duplo grau opera como um remédio processual de tutela dos interesses de uma das partes, como é o caso da Fazenda Pública, não pode a reapreciação das instância superior conduzir a um agravamento da situação do Poder Público, sob pena de cometer-se um intolerável reformatio in pejus.

(*) outra vez, a referência é ao antigo texto, alterado em 2001. Aquilo que era um "poderá" virou um "deverá".

Em nota de rodapé, Theodoro Junior, in: Curso de Direito Processual Civil, faz referência ao jurisconsulto Miguel Seabra Fagundes (Dos recurso ordinários em matéria civil) e à jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos no Mandado de Segurança nº 40.330, para aduzir:

O julgamento nos casos de duplo grau de jurisdição configura ato complexo que só se torna perfeito e exeqüível após a consumação de todos os atos parciais. Por isso, a remessa ex officio do processo ao Tribunal acarreta sempre os efeitos devolutivo e suspensivo.

No capítulo relativo aos princípios gerais dos recursos, ensina aquele renomado autor:

Legitimação para recorrer

Só o vencido no todo ou em parte tem interesse para interpor recurso.

Ressalte-se que a inconformidade com a fundamentação da sentença não é, por si só, causa para recurso, se a parte saiu vencedora, isto é, não teve o pedido repelido, total ou parcialmente.

Só a sucumbência na ação é que justifica o recurso, não a diversidade dos fundamentos pelos quais foi essa mesma ação acolhida.

Com referência a este último ponto, faz alusão ao julgado do STF no Recurso Extraordinário nº 74.168, em maio de 1973:

"Só o que houver sofrido prejuízo ou gravame pode recorrer."

3. A jurisprudência

Consta do Voto do Ministro-Relator, Antônio Nader, no citado Recurso Extraordinário (decisão unânime da Segunda Turma):

Portanto, é de se reconhecer que, no caso, o recurso (...) mereceria conhecimento pelos fundamentos postulados (...); mereceria, sim, caso todos os requisitos subjetivos de sua admissibilidade estivessem configurados.

Ocorre, porém, que uma, pelo menos, de tais condições não se concretiza.

Com efeito, só quem houver sofrido um prejuízo ou gravame é que pode recorrer.

Fazê-lo não pode, por não se achar legitimado para isso, aquele que não foi prejudicado coma decisão.

4. O quiproquó

4.1. Tem-se, potencialmente, uma situação insólita: a parte autora que não sucumbiu, não tem reconhecida sua legitimidade para interpor recurso, pois faltaria aquele pressuposto subjetivo recursal de admissibilidade, a sucumbência. Sans grief, carece ele do interesse de recorrer.

A esse respeito, Nery Junior leciona que não há interesse recursal quando o recorrido puder obter o resultado que pretende por outros meios , por exemplo, via contrarrazões à apelação interposta pela parte contrária (que ele classifica como "mais fácil").

Confiando na remessa ex officio e no reexame necessário pela Corte, o Autor vencedor na primeira instância pode manifestar-se expressamente nos autos, após a publicação da sentença prolatada, e voltar a fazê-los nas suas Contrarrazões à AC interposta pela parte sucumbente, apontando, digamos, imperfeições ou aspectos a exigirem reforma ou o aperfeiçoamento da sentença. E corre o enorme risco de não ver seus argumentos acolhidos (ou sequer analisados) porque não recorreu.

4.2. Como se vê no texto da Lei, a regra é, sempre que a União, um Estado ou um Município – e suas entidades da administração indireta (excetuadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista) – for sucumbente, a matéria sub judice ser julgada pela segunda instância, como requisito da própria eficácia daquela decisão. Parece equivocada, salvo as exceções legais, a decisão, pelo Tribunal, de não conhecer da remessa ex officio.

Segundo a melhor doutrina, é sua obrigação legal, processual, reexaminar a matéria, integralmente, para confirmar a sentença (se estiver conforme o direito abstrato aplicado ao caso concreto) ou reformá-la (naquilo que esteja em desacordo, por exemplo, com a jurisprudência). Ou, se lhe parecerem razoáveis os argumentos trazidos à colação pela parte não sucumbente, acolher os questionamentos constantes dos autos ou trazidos nas Contrarrazões a recurso interposto pela parte adversa, daquele que, conforme a farta jurisprudência, não podia recorrer . Quanta vez, nem mesmo cabe um recurso adesivo (se seu questionamento não disser respeito ao recurso interposto pela litigante contrária).

Eis a lição de Moacyr Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. III, ed. Saraiva):

A possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais (....). O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio à nova decisão que se vier a proferir.

Por outro lado, esse reexame não leva, necessariamente, a um reformatio in pejus. O que diz a Lei é ser necessário, imprescindível (e muitas vezes inadiável) que o Tribunal reanalise os autos desde a Inicial, promovendo o reexame necessário de que trata o CPC, e conheça da remessa ex officio para, dando-lhe a exigida eficácia plena, poder apreciar, também, o que arguíra, por hipótese, a parte vencedora no primeiro grau, quem sabe, definindo, ainda na fase de conhecimento, tanto quanto possível, a questão, sem nada deixar para ser discutido na fase de cumprimento ou na liquidação, se for o caso, conforme farta e consolidada jurisprudência.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não proceder ao reexame necessário obriga a quem se repute não atendido (tendo-lhe sido, talvez, negada uma prestação jurisdicional requerida) interpor Embargos Declaratórios, ainda que apenas para pré-questionar e ensejar os recursos Especial e Extraordinário, quando cabíveis. No caso de Recurso Especial, tantos quantos forem necessários até que a Corte a quo haja expressamente se manifestado sobre o ponto.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados do STJ, dos mais recentes, sobre esse aspecto (Fonte: www.stj.gov.br):

AgRg no AgRg no AgRg no AgRg no REsp nº 1.143.440 (Relator: Ministro Humberto Martins, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe de 17/11/2010);
REsp nº 1162434 (Relator: Ministro Humberto Martins, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe de 07/05/2010);
AgRg no Ag nº 1176227 (Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe de 28/04/2010);
REsp nº 1148432 (Relator: Ministro Castro Meira, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe de 10/03/2010); e
EDcl no REsp nº 992097 (Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Órgão Julgador: Quinta Turma, DJe de 18/05/2009).

Em todos eles, uniformemente, entendeu aquela Corte Superior que:

"O art. 475, I, do CPC determina que o reexame necessário devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria referente à sucumbência da Fazenda Pública, não se sujeitando ao princípio do quantum devolutum quantum appelatum , de modo que viola o art. 535, II, do CPC o acórdão que, em embargos de declaração, não enfrenta ponto não apreciado na remessa oficial. Precedentes.

3. Configurada a omissão, caracterizada está a violação do art. 535 do CPC, devendo os autos retornarem a instância de origem para novo julgamento dos embargos de declaração."

"Quanto ao art. 475, I, do CPC, tido por violado, verifica-se que a Corte a quo não o analisou. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incide no caso a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."

Oportuno consignar que esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido."

"Acrescente-se que, no pertinente à alegação de que a decisão agravada teria sido omissa com relação à violação ao art. 475, I, do CPC, assiste razão à agravante. Todavia, verifica-se que a questão não foi analisada pelo Tribunal a quo e sequer foi objeto de embargos de declaração.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no sentido de que carece de prequestionamento o recurso especial, baseado em eventual violação de dispositivos de lei, cujo fundamento não foi analisado pelo Tribunal de origem e tampouco foi objeto de embargos de declaração, ensejando a incidência, por analogia, da Súmula 282/STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" – excerto do Voto condutor.

"1. O reexame necessário, previsto no art. 475, I, do CPC, devolve ao tribunal a apreciação de toda a matéria discutida na demanda que tenha contribuído para a sucumbência da Fazenda Pública.

2. "A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado" (Súmula 325/STJ)."

Em seu Voto, um Ministro-Relator consignou:

"De fato, o reexame necessário (ou duplo grau de jurisdição obrigatório) reveste a natureza de condição de eficácia da sentença , eis que condiciona a eficácia da sentença contrária ao ente público à sua reapreciação pelo órgão de segundo grau de jurisdição ao qual está vinculado o juiz que a proferiu. Implica, portanto, que não se operará o trânsito em julgado da sentença enquanto não preenchida tal condição.

Ele é dotado de devolutividade plena, devolvendo ao tribunal a apreciação de toda a matéria que se refira à sucumbência da Fazenda Pública, ainda que não trazida em eventual recurso voluntário. (...)",

referindo-se a outra Decisão, verbis:

"(....)

2. O reexame necessário, previsto no art. 475, I, do CPC, devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria que se refira à sucumbência da Fazenda Pública. É procedimento obrigatório que não se sujeita ao princípio do quantum devolutum quantum appelatum . Sob esse ângulo, é cabível a interposição de embargos de declaração para sanar eventual omissão no reexame necessário.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 631.562/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 07.03.05)."

"4. A recusa do Tribunal a quo em examinar, em sede de remessa necessária, a questão envolvendo a condenação imposta à União referente ao índice de correção monetária, importa em violação ao art. 475, I, do CPC."

E, em outro processo e Voto, disse o Ministro-Relator:

"Como cediço, as matérias de ordem pública e as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, devem ser objeto de análise em sede de duplo grau de jurisdição, em face do efeito translativo da remessa necessária.

A partir dessas premissas, deve o Tribunal de origem, em sede de remessa necessária e independentemente da existência de recurso voluntário, apreciar a questão envolvendo o índice da correção monetária , mormente quando esta foi explicitada na sentença, como ocorrido na hipótese dos autos."

5. Conclusões

5.1. Não sendo reexaminado o que consta dos autos, e confirmada a sentença, a decisão monocrática, de primeira instância, conquanto válida e existente, se torna ineficaz, não transitando em julgado nem podendo ser cumprida (sequer tornada líquida).

5.2. Ou seja, a remessa ex officio, por força do art. 475. do CPC, necessariamente, exige a reanálise de todo o processo e a prolação do competente acórdão (ou decisão monocrática do relator, se couber).

O que parece não ter ocorrido se a remessa obrigatória (necessária, ex officio) nem for conhecida.

5.3. Apenas estão dispensadas da remessa de ofício e, consequentemente, do reexame necessário pela Corte ad quem as sentenças em que a Fazenda /Pública saia vencida, mas:

a) a matéria encontre-se dispensada desse reexame, na forma da lei;

b) exista súmula de tribunal ou jurisprudência do Plenário do STF e a sentença esteja em consonância com essas decisões, não podendo ser invocada essa exceção, por exemplo, ante julgamentos que não estejam sumulados, ainda que com base na Lei dos Recursos Repetitivos, pelo STJ, lembrando que a decisão com Repercussão Geral, pelo STF, necessariamente, foi uma decisão do Plenário da Corte.