4. A súmula 471, do STJ

Como já se vinha dizendo, em fevereiro de 2011, o STJ, pelo enunciado da Súmula 471, entendeu que:

Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

A compreensão externada, portanto, é conforme aquilo que o Supremo Tribunal Federal já vinha aplicando diuturnamente, desde o final de 2007, como já transcrito algures neste estudo. E o raciocínio expendido não poderia ser outro, já que a regra contida no art. 112, da Lei de Execução Penal é mais favorável ao acusado e, portanto, tem caráter ultrativo, mantendo sua aplicação mesmo com a existência de Lei Nova. No entanto, é preciso compreender as razões de ser da decisão.

O positivismo jurídico ^[13], no tocante à chamada teoria do ordenamento jurídico, que é, juntamente com a teoria da norma jurídica, os dois pilares que suportam o peso de toda a construção teórica, chama de antinomia a situação, no interior do sistema jurídico, em que duas normas, pertencentes ao mesmo ordenamento e que tenham o mesmo âmbito de validade material, temporal, subjetivo e espacial, entrem em conflito (BOBBIO, 1995b). No caso em comento, seriam antinômicas as regras estabelecidas no art. 112, da LEP e aquela trazida pelo novo §2º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, já que, ao tratarem do mesmo tema, valendo para as mesmas pessoas, para o mesmo lugar e sobrepondo-se no tempo, acabaram por chocar-se, quando da aplicação ao caso concreto.

Quando há antinomias, ainda no interior do positivismo jurídico, a proposta desse viés teórico (BOBBIO, 1995b, p. 91) é a de que o confronto entre as normas resolvam-se pela especialidade, pela hierarquia ou pelo critério temporal. No presente caso, entretanto, nenhum desses critérios ajudaria a solucionar a questão, diante da existência de regra constitucional que se sobrepõe a todo o raciocínio. Assim, mesmo que a Lei 11.464 seja, no tempo, posterior e que seja especial em relação à regra geral da LEP, aquela não teria, por força constitucional, aplicabilidade plena em todos os casos de crime hediondo.

Para solucionar o caso, é preciso levar a sério, em primeiro lugar, que a Constituição da República, no já citado art. 5º, XL, garante o efeito extrativo da Lei Penal mais favorável ao réu, esteja este em que fase do procedimento criminal estiver, dando àquele tipo de lei penal uma maior maleabilidade no tempo.

A regra contida no art. 1º, do CP ^[14] e repetida no art. 5º, XXXIX, da Constituição ^[15], impõe que os efeitos da Lei Penal são sempre pra frente. Ou seja, a regra é a irretroatividade ^[16] da lei penal, que só alcançará fatos ocorridos ^[17] depois que a regra entrar em vigor. Dessa forma, somente pode-se dizer que há a prática do crime se a conduta houver sido realizada já na vigência da lei penal incriminadora. No entanto, esta imperatividade da irretroatividade cede face à presença de lei que seja mais favorável ao acusado, que terá, como já mencionado, caráter extra-ativo. ^[18]

Enrique Bacigalupo, mesmo que no contexto do Direito Penal argentino – que, no caso, é bastante semelhante ao brasileiro – é claro ao dizer que

Uma extensa tradição determina que o princípio da irretroatividade da lei sofra uma exceção a respeito das leis penais posteriores ao momento do cometimento do delito porém mais favoráveis ao acusado.

Trata-se de uma exceção com fundamento político-social, vez que carece de sentido ditar ou manter a execução de penas por fatos que já não se considerem delituosos ou quando a gravidade daquelas aparece com desproporcional. De outro ponto de vista, é uma consequência do fato de que as garantias constitucionais, que dizer, a proibição da retroatividade da lei penal, só se instituam para proteger o acusado frente ao endurecimento das penas, porém não para impedir que se beneficie com uma nova situação legal mais favorável. (tradução livre do espanhol).

O caráter extra-ativo da norma penal mais favorável significa que aquela pode retroagir ou ultra-agir. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 60) resume essas idéias:

a) retroatividade: é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato (infração penal) acontecido antes do período da sua vigência (art. 5º, XL, CF); b) ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a um fato (sentença) ocorrido depois do período da sua vigência.

Tanto a retroação quanto a ultra-ação não podem ser tomadas em abstrato. Mas devem tocar ao caso concreto e às consequências, para o réu, que se podem seguir da atuação de uma ou outra regra penal.

[A aplicação temporal da lei penal] Requer uma comparação concreta das duas situações legais surgidas da reforma legal posterior ao cometimento do fato: deve-se comparar a aplicação ao caso da situação legal vigente no momento do cometimento com a que resultará como consequência da reforma. Esta comparação é concreta porque deve referir-se ao caso que se julga. Nesta comparação deve tomar-se em conta, em primeiro lugar, as penas principais e, em seguida, a lei em sua totalidade (...) (tradução livre do espanhol). (BACIGALUPO, 1999, p. 60)

Retroagir significa, grosseiramente, agir para trás. Em Direito Penal, significa que a lei nova lançará seus efeitos para condutas adredemente realizadas, sob a vigência de outra regra legal, mais desfavorável ao réu. Isto é, poderão ser alcançados pela novatio legis in mellius comportamentos criminalizados realizados antes mesmo da entrada em vigor da lei. Esta, em sendo mais benéfica ao acusado, o alcançará em qualquer fase do procedimento criminal, melhorando-lhe a situação.

Se vislumbrarmos o caso em comento, a Lei 11.464/07 é prejudicial ao réu, sofrendo, pois, os efeitos da regra geral do art. 1º, do CP, e do art. 5º, XXXIX, da Constituição, qual seja, a irretroatividade, valendo apenas e tão-somente para crimes praticados após sua entrada em vigor.

Por outro lado, ultra-agir significa, também grosseiramente, agir pra frente. Em Direito Penal, quer dizer que, se o crime houver sido praticado na vigência de certa lei que dá tratamento mais brando ao acusado, a superveniência de outra que trate de modo mais gravoso não o pode atingir. Assim, aplicar-se-ia a regra da época do fato, mesmo que, quando da sentença, já houvesse lei nova a reger a mesma situação, por ser aquela primeira benéfica em relação à segunda.

No caso em comento, a Lei 7.210/84 – após a declarada inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, em 2006, pelo STF – tornou-se a regra aplicável e estabeleceu que a progressão para os hediondos e assemelhados dar-se-ia com o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior – observados os mais requisitos exigíveis – sendo o sentenciado reincidente ou não. A lei nova – 11.464/07 – por requerer o cumprimento de prazo maior de pena e por fazer diferença entre reincidentes e primários é mais gravosa em relação àquela outra, tornando-se pois, inaplicável a situações anteriores à sua entrada em vigor.

Por fim, os crimes a partir de 29 de março de 2007 (inclusive), por força da regra geral insculpida, como já se disse, nos artigos 1º, do CP, e 5º, XXXIX, da Constituição, sujeitam-se à aplicação da lei mais severa, exatamente como propõe o enunciado da súmula comentada nesta breve exposição e conforme já se tinha manifestado o STF, em outras oportunidades.

Conclusões

A Lei n.º 8.072/90, em sua redação original, proibiu que houvesse progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para os crimes hediondos e assemelhados, em visível obediência ao movimento de recrudescimento das normas penais que frequentava o pensamento criminológico – e também o imaginário noticioso popular – do início dos anos de 1990, e que impunha tratamento mais severo a determinado tipo de criminalidade.

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Com o julgamento do HC 82.959/SP, o Supremo Tribunal Federal mudou o posicionamento que vinha adotando, acerca da constitucionalidade da proibição anteriormente mencionada, declarando inconstitucional o dispositivo do §1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, por violar, principalmente, a garantia da individualização da pena, insculpida no art. 5º, XLVI, da Constituição da República, que requer uma análise concreta das situações específicas do caso, quando da aplicação e da execução da sanção penal.

A partir daí, por não haver regramento específico para os crimes hediondos e assemelhados, passou-se a utilizar, para a progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, a regra insculpida na Lei de Execução Penal, no seu artigo 112, qual seja, a necessidade de cumprimento de um sexto da pena no regime anterior para que o réu pudesse fazer jus ao benefício mencionado.

Com o advento da Lei n.º 11.464/07, houve modificação no texto da Lei de Crimes Hediondos, regulamentando a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para tais delitos, exigindo que réu cumprisse, em sendo primário, dois quintos da pena; em sendo reincidente, três quintos, no regime anterior.

Por força da existência, portanto, de dois regramentos sobre o mesmo assunto, surgiu a dúvida antinômica acerca da lei penal aplicável para os crimes hediondos e assemelhados praticados antes da entrada em vigor da citada lei nova: se a regra geral da LEP ou a específica da novatio legis. A jurisprudência do STF já se vinha manifestando pela aplicação da lei anterior, por ser mais benéfica, vista a garantia insculpida no art. 5º, XL, da CR88, que estatui a extra-atividade da lei que seja mais favorável ao acusado.

O STJ pôs fim à discussão interna ao próprio Tribunal com a edição da Súmula 471, estatuindo que, aos crimes praticados antes de 29 de março de 2007 – momento em que a lei 11.464/07 entrou vigor – aplica-se o disposto no art. 112, da LEP e que a lex gravior tem aplicabilidade, apenas e tão-somente, para os crimes perpetrados a partir da data antes citada. Esta decisão leva a sério a supremacia da garantia constitucional, em detrimento das propostas positivistas de solução de conflito aparente de leis no tempo.

Referências

ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos movimentos de política criminal e seus reflexos na legislação brasileira. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004.

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires : Editorial Hammurabi, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 2009.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo : Ícone, 1995.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1995b.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge : Harvard University Press, 1978.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro : Impetus, 2009.

LANZA, Karina Ferreira; COSTA, André de Abreu. O novo panorama do controle de constitucionalidade no Brasil. "Abstrativização" do controle difuso. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2830, 1 abr. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18803>. Acesso em: 15 abr. 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

VILLANUEVA, Raúl Plascencia. Teoría del Delicto. México : Universidad Nacional Autónoma de México, 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Vol V. Buenos Aires: Ediar, 1998.

Notas

1. Bem como da análise acerca da reincidência ou da primariedade.
2. "Este movimento surgiu nos Estados Unidos da América como uma reação ao crescimento dos índices de criminalidade, mormente a partir da década de 70. A pena de morte, que estava suspensa, foi restabelecida em 1976 e novas leis e políticas duríssimas de combate ao crime foram adotadas, fazendo desse grande importante país um dos únicos do bloco ocidental a adotar a pena de morte, e a ostenta o título de maior "presídio" do mundo, tendo em vista que ali se encontra a quarta parte da população carcerária do planeta, sem contar as pessoas em gozo de livramento condicional e liberdade vigiada." (ALMEIDA, 2004, p. 97). Também sobre os contornos da idéia do movimento "Lei e Ordem", veja-se, em português, de Rogério Greco, "Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal" (vide referências).
3. Data de publicação.
4. Veja-se, por exemplo, Alberto Silva Franco, em seu Crimes Hediondos, especialmente o ponto 5.01, em que o autor expõe quais eram as principais ofensas a princípios constitucionais na manutenção do regime integralmente fechado para hediondos e assemelhados. (vide referências). Também, no mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci, em seu Leis Penais e Processuais Comentadas, p/p. 308/309 (vide referências).
5. Sobre o tema, veja-se o nosso – em coautoria com Karina Ferreira Lanza – "O novo panorama do controle de constitucionalidade no Brasil: "Abstrativização" do controle difuso", publicado em <http://jus.com.br/artigos/18803>; acesso em 15 de abril de 2011, especialmente no ponto 4 (vide referências).
6. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
7. Esta ideia, já tradicional, de individualização da pena, tem necessidade urgente de revisão. A individualização da pena é algo mais que a mera quantificação: a quantificação nos indica de que quantidade de bens jurídicos se pode privar o apenado, ao passo que a individualização nos indica, em vez da medida dessa privação, qual é o tratamento ressocializador a que deve ser ele submetido (quer dizer, indica o porque de o apenado ter sido feito objeto dessa privação em concreto). (tradução livre do espanhol).
8. Publicado no DJ de 01 de setembro de 2006.
9.  Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (com a redação que lhe deu a lei 10.792/03)
10. XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
11. Publicado no DJ de 09 de novembro de 2007.
12. http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=91631&classe=HC . Acesso em 16 de abril de 2011.
13. Não faz parte do núcleo do assunto tratado neste artigo construir as bases do que seja o positivismo jurídico. Entretanto, remete-se o leitor a duas construções fundamentais. Em primeiro lugar, aquela formulada por Ronald Dworkin, em seu Taking Rights Seriously (vide referência), especialmente no capítulo The Model of Rules II, em que o autor descreve quais são as características existentes em qualquer modelo de pensamento positivista. Em segundo lugar, o clássico O Positivismo Jurídico, de Norberto Bobbio (vide referência), especialmente no início da segunda parte do livro, intitulada A Doutrina do Positivismo Jurídico.
14. Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
15. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
16. "Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. (...) Ademais, o princípio da irretroatividade da lei penal também tem a finalidade de proteger o indivíduo contra o próprio legislador, impedindo-o de criminalizar novas condutas, já praticadas por aquele, que, desconhecendo tal circunstância, não tem como nem por que evita-la." (BITENCOURT, 2009, p/p. 169/170)
17. Importante lembrar que, para efeitos de constatação do tempo do crime, o Código Penal brasileiro, no art. 4º, adota a chamada teoria da atividade, afirmando que "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado."
18. Diferentemente de parte da doutrina, por todos Guilherme de Souza Nucci (2009), preferimos usar as expressões ultra-atividade e extra-atividade por entendermos que esta gravia expressa melhor a idéia que se quer transmitir do que extratividade ou ultratividade que poderiam gerar polissemias e dificuldades de compreensão.