4. TEORIA PLURALISTA
A teoria tradicional dos direitos da personalidade defende a proteção da pessoa humana no ordenamento jurídico através da tipificação dos direitos da personalidade. Segundo esta doutrina somente seriam considerados direitos da personalidade aqueles que estivessem previamente e expressamente identificados na lei.
A doutrina pluralista sustenta que os direitos da personalidade possuem como objeto os atributos da pessoa e não a pessoa considerada em si mesma. Isso aconteceu porque a referida doutrina pretendia enquadrar perfeitamente os direitos da personalidade na categoria de direitos subjetivos, contrapondo-se à doutrina dos direitos ius in se ipsum.
Dessa maneira ocorreria uma divisão dos direitos da personalidade em tantos quanto fossem considerados na legislação, existe aqui uma fragmentação destes direitos nas suas representações físicas e psíquicas do ser humano. "O resultado final é uma pluralidade de direitos subjetivos, de certo modo autônomos entre si, destituídos de um ponto de unidade. A pessoa não é tutelada de forma integral, mas apenas de maneira pontual (...)." (GARCIA, 2007, p. 176).
Devido a essa divisão entre os direitos, muitas vezes não se consegue delimitar a extensão de atuação de cada um, originando pontos obscuros e muitas vezes não gozando da proteção que merecem. "Tão maior será a quantidade de lacunas quanto mais estrita e rigorosa for a tipificação normativa do direito da personalidade." (GARCIA, 2007, p. 181).
O legislador não tem como prever todas as manifestação da personalidade da pessoa humana e consequentemente as situações em que os seus direitos estão ou podem ser violados, assim, como assevera Doneda (2004, p. 42),
a tipificação dos direitos da personalidade pareceu uma solução teórica bastante viável para muitos autores. Por ela, eram identificados alguns direitos da personalidade presentes no ordenamento, como o direito ao nome ou a inviolabilidade de correspondência, por exemplo, e utilizava-se a técnica de tutela dos direitos subjetivos.
Diante do exposto, não há como negar a influência do positivismo clássico sobre a teoria tradicional dos direitos da personalidade e ao seu apego a um sistema fechado e estanque, dependente exclusivamente da atuação e técnica do poder legislativo.
Também é mérito dessa teoria a divisão entre os direitos da personalidade públicos e privados. Enquanto os direitos públicos eram reconhecidos pelos tratados internacionais a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem e pelas Constituições de cada país, os direitos privados seriam aqueles reconhecidos pelos códigos civis e valeriam somente para as relações entre particulares. Embora fossem os mesmos direitos, a previsão deveria ser feita distintamente. [09]
Pode-se perceber pela evolução histórica dos direitos humanos e dos direitos da personalidade, que os direitos ditos "públicos" foram mais rapidamente reconhecidos pela ordem internacional, todavia os códigos civis foram extremamente tímidos no momento de positivarem os direitos privados da personalidade.
Como consequência a pessoa humana ficava totalmente desguarnecidade de qualquer proteção da sua dignidade moral, haja vista que não se aceitava uma cláusula geral de proteção da pessoa e os direitos da personalidade não sofreram nenhum tipo de tipificação que poderíamos considerar ao menos satisfatória.
Acontece que o rigor científico trazido pelo positivismo ao influenciar a tipificação dos direitos da personalidade, na realidade não possuía nada de cientificidade. Consoante Elimar Szaniawski (2005, p. 123-127) o caos se instalou na classificação e diferenciação dos direitos da personalidade quando analisados separadamente. Isso acontece porque simplesmente a doutrina e a jurisprudência não são pacíficas no momento de dizer quais seriam todos os direitos da personalidade. Ao mesmo tempo que direitos são reconhecidos e não possuem natureza de direitos da personalidade, outros que deveriam ser reconhecidos não são, fazendo com que surjam infinitas classificações dos direitos da personalidade, aumentando à medida da evolução da sociedade, da tecnologia e das inúmeras manifestações da personalidade humana.
Ainda segundo o autor, a decadência da teoria pluralista se deve a dois fatores. O primeiro concerne à diferenciação entre os direitos públicos e privados da personalidade e o segundo diz respeito à necessidade de tipificação e positivação dos direitos da personalidade pelo código civil. Este fracionamento, ao dificultar e impedir a efetiva proteção da pessoa humana foi facilmente combatido pelos fenômenos de constitucionalização e repersonalização do próprio direito civil. Isso porque ao se elevar o princípio da dignidade humana como centro do ordenamento jurídico, é necessário que a pessoa tenha sua tutela ampliada para compreender todo e qualquer tipo de ofensa à sua personalidade.
Por último, é importante sublinhar que a doutrina pluralista prega um excessivo apego ao patrimonialismo, pois como demonstra Costa Garcia (2007, p. 190), "o direito subjetivo tem sua máxima expressão nos direitos patrimoniais. É o direito que se exerce diretamente sobre uma coisa (direito real) ou em face de uma pessoa visando um determinado bem jurídico (direito obrigacional)."
Como já foi dito, hoje o direito civil está sofrendo a sua repersonalização ou sua despatrimonialização, tornando esse apego ao patrimonialismo um dissenso com a atual realidade do direito privado.
5. TEORIA DO DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE
A teoria do direito geral da personalidade não aborda a questão do conceito de direitos da personalidade e nem discute quais são as suas características. No centro de sua defesa está a discussão sobre quais são os direitos da personalidade.
A doutrina pluralista condiciona a proteção da pessoa humana a direitos tipificados, restringindo em grande monta a proteção conferida ao ser humano pelo ordenamento, pois "com o desenvolvimento social, as disposições legais não esgotam todo o conteúdo da tutela da personalidade humana, surgindo aspectos que não encontram proteção nas normas legais existentes." (BELTRÃO, 2005, p. 54).
Buscando encontrar uma maior proteção à pessoa, surge a teoria atomista do direito da personalidade. Esta doutrina aparece primeiramente na Alemanha após decorrida a segunda guerra mundial.
As terríveis ações praticadas pelos nazistas fizeram com que a personalidade reclamasse uma proteção que transcendesse aqueles direitos tipificados pelo BGB (Código Civil Alemão). Isso se deu porque o nazismo chegou ao poder pelas vias legais e depois da sua queda fez-se mister adotar "uma teoria do direito comprometida com valores, e não apenas com interesses ou conceitos." (NEVES, 2002, p. 7).
Desse modo,
(...) em oposição às concepções "atomísticas", a doutrina do direito geral da personalidade pugna pelo reconhecimento de que a personalidade deve ser protegida de forma global, considerando a própria natureza da pessoa, que representa um valor unitário. Proclama-se a existência de um direito que protege a pessoa como um todo, apto a tutelar qualquer aspecto da personalidade, coibir qualquer tipo de comportamento lesivo. A proteção não se esgota em direito tipificados. (GARCIA, 2007, p. 73).
A grande vantagem em adotar essa teoria é a abertura de aplicação que se propicia com a utilização de um conceito indeterminado, desta forma será possível a proteção da personalidade em todos os seus aspectos conhecidos e aqueles que ainda irão surgir conforme a evolução da sociedade. Como defende o jurista italiano Pietro Perlingieri (2008a, p. 765), "nenhuma previsão especial poderia ser exaustiva porque deixa de fora algumas manifestações e exigências da pessoa que, em razão do progresso da sociedade, exigem uma consideração positiva" [10] e assim,
uma vez considerada a personalidade humana como um interesse juridicamente protegido e relevante para o ordenamento, a responsabilidade civil se estende também a todas as violações dos comportamentos subjetivos nos quais pode se realizar a pessoa. (PERLINGIERI, 2008a, p. 766).
Com um conceito aberto no centro da doutrina em questão, é possível buscar a resolução mais adequada para cada caso concreto através da ponderação de interesses, o que leva ao interprete a definir quais são os bens que compõem a personalidade humana tutelada. Sublinhe-se ainda que "cláusulas gerais equivalem a normas jurídicas aplicáveis direta e imediatamente nos casos concretos, não sendo apenas cláusulas de intenção." (TEPEDINO, 2008, p. 20).
Na fundamentação jurídica da doutrina defendida, é preciso o reconhecimento da dignidade da pessoa humana ocupando o espaço deste conceito jurídico indeterminado, fazendo o papel de uma cláusula geral. Embora o significado de conceito jurídico indeterminado seja diferente de cláusula geral, na fundamentação do direito geral da personalidade temos um conceito jurídico indeterminado utilizado para a conformação de uma cláusula geral, cuja expressão infraconstitucional situa-se no art. 12 do Código Civil [11], desde que seja feita uma interpretação civil-constitucional. (GARCIA, 2007, p. 163).
Como será visto a seguir, a dignidade humana é um princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro o qual protege todos os desdobramentos do direito geral da personalidade que devem ser tutelados. [12]
Conclui Maria Celina Bodin de Moraes (2006, p. 146):
o ponto de confluência desta cláusula geral é, sem dúvida, a dignidade da pessoa humana, posta no ápice da Constituição Federal de 1988 (artigo 1º, III). (...) Em seu cerne encontram-se a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade.
Com base nessa argumentação e seguindo um raciocínio axiológico, pode-se dizer que "a personalidade, portanto, não é um direito, mas sim, um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente exigência mutável de tutela." (PERLINGIERI, 2008a, p. 764).
No direito português a teoria do direito geral da personalidade é retirada do art. 70 do Código Civil. [13] Capelo de Souza (1995, p. 113-117) admite que a personalidade humana não pode ser entendida estaticamente, mas sim como um processo dinâmico de desenvolvimento da própria pessoa. Ademais a proteção psíquica (ou moral como determina o autor) leva a considerar a pessoa como um ser autônomo dotado é claro de liberdade, sem prejuízo de sua relação com a sociedade.
Na sistematização do direito geral da personalidade, ainda realiza pelo autor (1995, p. 155 e ss.), é incluído o ciclo de proteção da personalidade que vai desde o nascituro, perpassa pelo nascimento da pessoa com vida, pela sua morte e em alguns bens tutelados após a morte da pessoa. Quanto à estrutura da personalidade temos que a mesma compreende um complexo unitário "físico-psico-ambiental", ou seja, a personalidade é formada por este conjunto de proteção da integridade física e psíquica juntamente com a sua inserção no meio social.
Para Capelo de Souza, a estrutura unitária somática-psiquíca (correspondente à integridade psicofísica) concerne à vida humana, ao corpo, ao espírito (compreendendo os sentimentos, a inteligência e a vontade) e a criatividade do homem. Na dimensão relacional entre o homem individualizado e a sociedade são incluídos a identidade, a liberdade, a igualdade, a existência, a segurança, a honra, a vida privada e o desenvolvimento da personalidade.
Com efeito, não é o caso de se delinear por completo os desdobramentos dos elementos componentes do direito geral da personalidade, até porque a mutabilidade de manifestações da personalidade humana não permite ditar, exaustivamente, os contornos do bem da personalidade, residindo aqui uma das suas principais vantagens ao proteger a pessoa nas suas manifestações existentes e as que poderão, e com certeza irão, aparecer ao longo do desenvolvimento da sociedade. Cumpre salientar apenas que são protegidas por este direito as expressões físicas e psíquicas da pessoa e as relações desta com a sociedade, sendo este último o atributo intersubjetivo da dignidade da pessoa humana.
Resumindo, como assevera Costa Garcia (2007, p. 87), pode-se definir o direito geral da personalidade como:
(...) conceito indeterminado normativo segundo o qual a pessoa deve ser tutelada globalmente em todos os aspectos que compõem a sua personalidade (físico, espiritual, moral), prevenindo e sancionando qualquer comportamento antijurídico que represente menoscabo à dignidade da pessoa humana, frustrando ou embaraçando o livre desenvolvimento da personalidade do titular.
6. NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Como já foi ressaltado o direito geral da personalidade possui característica de direito privado, pois sua tutela é preponderantemente direcionada através de mecanismos do direito privado. Porém a dignidade humana está presente no corpo constitucional e por isso para que esta seja o centro dessa teoria é necessário que reconheçamos a eficácia dos princípios constitucionais, assim como os novos parâmetros ditados pelo direito civil-constitucional.
6.1 Breve Evolução Histórica do Neoconstitucionalismo
Logo após a revolução francesa, a constituição era vista apenas como uma carta política e os códigos civis, em especial o código napoleônico, eram tidos como as constituições do direito privado. Os direitos fundamentais recebiam proteção somente se fossem abarcados pela legislação infraconstitucional. Assim,
O direito público, por sua vez, não interferiria na esfera privada, assumindo o Código Civil, portanto, o papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas. O Código almejava a completude, que justamente o deveria distinguir, no sentido de ser destinado a regular, através de situações-tipo, todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular.
(...) Ao direito civil cumpriria garantir à atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutáveis nas suas relações econômicas. (TEPEDINO, 2008, p. 3).
Após a segunda guerra mundial, surge o fenômeno do neoconstitucionalismo com o intuito de dar maior segurança jurídica ao Direito e evitar que as atrocidades praticadas durante a guerra voltem a acontecer. Inspirado no modelo norte americano, a constituição começa a ser aceita como uma verdadeira norma jurídica com poder vinculativo.
Com as modificações ocorridas no pós-guerra, é possível se observar um polissistema cuja fonte axiológica foi remanejada para a Constituição em detrimento do Código Civil.
6.2 Características do Neoconstitucionalismo e do Direito Civil-Constitucional
Dentre as diversas correntes que sustentam o neoconstitucionalismo, Daniel Sarmento (2009, p. 9-10) consegue resumir os principais fenômenos decorrentes desse movimento nos seguintes termos:
(...) (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do direito; (b) rejeição ao formalismo e recuso mais frequente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o direito e a moral, com a penetração cada vez maior da filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. [14]
Para a corrente dos positivistas, anterior à segunda grande guerra, a Constituição Federal seria apenas um limite para as leis infraconstitucionais, atuando somente de maneira subsidiária. O direito civil-constitucional não refuta a idéia de que a Constituição atua no controle das demais normas, pois apenas afirma que a lei maior transcende essa função. Isso porque atua, também, oferecendo princípios norteadores para se interpretar as normas ordinárias, além de incidir concretamente como norma dirigida a todos os sujeitos, regulando diretamente as relações privadas.
Nesse diapasão, o ordenamento jurídico deve ser visto "(...) como uno e complexo, em que os princípios constitucionais exercem a função de valores guias e assumem um papel central na articulada pluralidade de fontes (...)." (PERLINGIERI, 2008b, p. 2). É o que podemos chamar de força normativa da Constituição, como bem alude Sarmento (2006, p. 55), "(...) desencadear a força normativa da Lei Fundamental é projetá-la sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurídico (...)."
Deriva desse neoconstitucionalismo a necessidade de construir uma teoria do direito fundada em valores. Dessa maneira, o Direito Civil passa a ser integralizado pelos preceitos constitucionais e conforme Nanni (2001, p. 163), em especial o operador do direito civil que deve proceder uma releitura do código e das leis esparsas de acordo com os mandamentos dos princípios constitucionais.
No positivismo, os princípios não eram completamente destituídos de eficácia, porém estes possuíam somente uma função subsidiária e integrativa do ordenamento jurídico, uma vez que só eram utilizados em casos de lacuna legislativa. Entretanto "hoje (...) reconhece-se a hegemonia dos princípios, ‘convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais’." (SARMENTO, 2006, p. 57).
Nota-se aqui, uma alteração na técnica legislativa, optando o legislador por cláusula gerais, cabendo ao interprete moldar essas cláusulas a cada caso concreto. Outra alteração é a mudança da linguagem preponderantemente jurídica para uma linguagem mais setorial, além do legislador parar de se limitar a regular situações estritamente patrimoniais. (TEPEDINO, 2008, p. 9-10).
Hodiernamente os destinatários da Constituição não são apenas as entidades públicas, incluindo-se na sua incidência todo o ordenamento jurídico, encontrando-se aqui principalmente o Direito Civil e por consequência, "os princípios não mais se restringem às funções integrativa e negativa, são instrumentos para a implementação dos valores consagrados pelo legislador, especialmente pelo constituinte." (GARCIA, 2007, p. 214).
Sobre esse processo de interpretação do direito civil Gustavo Tepedino (2008, p. 22) alude que,
a intervenção direta do Estado nas relações de direito privado, por outro lado, não significa um agigantamento do direito público em detrimento do direito civil que, dessa forma, perderia espaço, como temem alguns. Muito ao contrário, a perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual.
Para Perlingieri (2008a, p. 595-596), surge da concepção do neoconstitucionalismo, um novo método de interpretação constitucionalizada do direito, devendo ser utilizado sempre que o estudo tiver uma perspectiva civil-constitucional, e se fundamenta:
a) em reconhecer que "a constituição, como qualquer outra lei, é sempre antes de tudo um ato normativo, que contém disposições preceptivas" (...);
b) em argumentar sobre normas-princípios, cuja aplicação "não assume a forma silogística da subsunção, mas aquela da otimização ao realizar o preceito", segundo uma sua hierarquia, mas também segundo uma sua razoável ponderação em relação ao caso concreto a ser decidido;
c) em ter consciência de que a idéia de sociedade e de ética pressuposta na constituição deve ser relevante e que, dessa forma, no ordenamento positivo penetram "valores e princípios historicamente caracterizados".
Assim, a Constituição passa a fazer parte da regulação do direito privado. Ela deixa de ser apenas uma regra de hermenêutica, passando a ser uma norma que vincula concretamente o comportamento civil, a constituição é vista como lei, a Lei Fundamental.
