8. RELAÇÃO ENTRE O DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE E OS DIREITOS ESPECIAIS TÍPICOS

É certo que o legislador constitucional previu o princípio da dignidade da pessoa humana como centro do direito geral da personalidade e o legislador infraconstitucional reconheceu no Código Civil de 2002, mediante o artigo 12 ^[19], onde o juiz tem o dever de utilizar todos os meios para impedir ofensas à integridade física e psíquica da pessoa.

Todavia, também ao longo da Constituição e do próprio Código Civil os mesmos reconheceram diversos direitos típicos específicos ou especiais da personalidade, tais como a vida, a honra, a intimidade, a vida privada, o nome, a imagem, a igualdade entre outros.

Para Elimar Szaniawski (2005, p. 128), no Brasil é adotado um sistema misto de proteção da personalidade, onde convivem harmonicamente o direito geral da personalidade com os direitos específicos da personalidade. Isso acontece porque, em razão de política legislativa, alguns direitos da personalidade merecem atenção especial valendo-se o legislador de sua tipificação em lei garantido-lhes uma tutela expressa.

Continuando o raciocínio, o autor afirma que esta tipificação não se confunde com um fracionamento infinito conforme aconteceu com a teoria pluralista dos direitos da personalidade. Na verdade esta técnica permite a criação de microssistemas de tutela da pessoa humana aumentando ainda mais a proteção da personalidade.

Em sentido parecido Enéas Costa Garcia (2007, p. 161-163) também admite o caráter de complementaridade entre o direito geral da personalidade e os direitos típicos instituídos pelo legislador. Para este autor, com a positivação de direitos específicos, pretende-se aumentar ou condicionar a proteção legal e ainda assegurar diversas formas de proteção jurídica destes direitos.

Deste modo não haveria qualquer tipo de incompatibilidade entre a regulamentação típica e a cláusula geral instituída pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Na verdade, para o autor, a aplicação única da técnica de fracionamento dos direitos da personalidade limita a proteção da pessoa humana no ordenamento, por outro lado a aplicação única da cláusula geral tornaria a proteção mais "lenta", isso porque todo e qualquer tipo de violação necessitaria de uma concretização desta.

Muito embora tenha sido dito que o fracionamento dos direitos da personalidade levaria a uma classificação infinita destes direitos, é possível que dentro desta classificação haja direitos que tenham o seu conteúdo e alcance mais delineados, merecendo assim uma tutela mais específica dentro de parcelas da personalidade humana.

Dessa maneira, conforme Garcia (2007, p. 164-170), o direito geral da personalidade atua como um direito fonte do qual decorre a existência de outros direitos da personalidade ^[20] quando mais delineados pela doutrina e jurisprudência. Contudo, havendo tipificação de algum direito especial da personalidade, o direito geral será aplicado subsidiariamente. Opostamente, se a violação da personalidade não encontrar resguardo nos direitos positivados especificamente, o direito geral atuará em sua plenitude. Isso ocorre porque havendo um dispositivo específico a norma geral não pode ser aplicada, caso contrário a normal especial não teria necessidade de existir.

Esta atividade pressupõe que o direito especial esteja em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa, até porque, havendo conflito entre este e outros direitos especiais, deve prevalecer a cláusula geral por ser de hierarquia superior.

Capelo de Souza (1995, p. 559-560) também ressalta a relação de complementaridade e subsidiariedade do direito geral da personalidade com os direitos específicos e autonomamente reconhecidos pela lei. Argumenta que os direitos específicos apenas dizem respeitos a manifestações parcelares da personalidade humana e obviamente não esgotam a proteção desta. Deste modo sendo o bem da personalidade mais dinâmico, extenso e evolutivo do que os direitos especiais, a cláusula geral teria a função de completar a proteção da pessoa no ordenamento jurídico.

Não se vê no Brasil uma impossibilidade de coexistência entre o direito geral da personalidade e os direitos reconhecidos autonomamente no ordenamento. Isso porque, conforme a relação de especialidade apresentada, o direito geral apenas incide na proteção da pessoa quando os direitos especiais não forem suficientes na tutela do ser humano.

É ilógica e inútil a existência de uma lei especial quando a lei geral sempre se sobreporá à aplicação daquela. No mesmo sentido é a relação de convivência entre o direito geral da personalidade e os direitos especiais.

Da mesma maneira que Ingo Sarlet (2010, p. 118) crítica a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana quando na verdade seriam casos de aplicação específica de direitos fundamentais, seria criticável a aplicação do direito geral da personalidade quando na verdade, por exemplo, os direitos à imagem e à vida privada que deveriam ser aplicados. Para o autor, nem sempre existe razão para se invocar o princípio da dignidade da pessoa humana quando existem os direitos fundamentais específicos para o caso, entretanto não se pode relegar o princípio da dignidade da pessoa humana como uma aplicação subsidiária.

No caso do direito geral da personalidade a aplicação também não pode ser meramente subsidiária, isso em razão da necessidade de conformação do direito especial com o direito geral da personalidade e consequentemente com o princípio da dignidade da pessoa. Este estudo de conformação visa delimitar o próprio limite do direito específico e também conferir-lhe legitimidade constitucional, isso porque havendo conflito entre o direito especial e a dignidade da pessoa humana, esta por ser hierarquicamente e axiologicamente superior deverá prevalecer.

9. CONCLUSÃO

A dignidade humana constitui a base do direito geral da personalidade, pois é dela que deriva a proteção una do desenvolvimento da personalidade, inerente a toda pessoa, erigindo proteção à integridade psicofísica da pessoa inserida no campo social ^[21]. Visto que tudo aquilo que fundamenta também limita, o que não derivar da proteção psíquica e física da pessoa e do relacionamento desta com a sociedade frustrando o seu livre desenvolvimento não irá encontrar guarida no direito geral da personalidade.

Neste diapasão, o direito geral da personalidade não é ilimitado, pois "a multiplicação desarrazoada de direitos da personalidade acaba por desvalorizar o instituto." (GARCIA, 2007, p. 149).

Reconhecer o princípio da igualdade como substrato normativo derivado da dignidade da pessoa humana implica em aceitar outras pessoas que detêm iguais valores e direitos. Dessa maneira, a dignidade humana se apresenta como um segundo limite, haja vista que o direito geral da personalidade tutela todas as manifestações da pessoa salvo quando estas podem entrar em conflito com as expressões da personalidade de outra pessoa, casos em que serão utilizados critérios de resolução de conflitos entre normas, seja em razão de princípios ou regras.

Por fim, é preciso que sejam adotas as premissas do direito civil-constitucional aqui apresentadas para possibilitar a concretização do princípio da dignidade humana no campo das relações privadas, aceitando a Constituição como ato normativo incidindo em todas as manifestações do ordenamento jurídico.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

1. Clara Maria Lindoso e Lima (2005, p. 108) também entende que a construção clássica dos direitos subjetivos ligados ao patrimonialismo não encontra mais guarida na teoria dos direitos da personalidade, isso porque o objetivo destes são a proteção da pessoa humana e sua dignidade. Dessa maneira deve-se levar em conta o comprometimento social e os aspectos existenciais do ser humano.
2. Neste sentido, ressalta Maria Celina Bodin de Moraes (2009, p. 18) que "(...) tampouco há que se falar apenas em ‘direitos’ (subjetivos) da personalidade, mesmo se atípicos, porque a personalidade humana não se realiza somente através de direitos subjetivos, mas sim através de uma complexidade de situações jurídicas subjetivas, que podem se apresentar, como já referido, sob as mais diversas configurações: como poder jurídico, como direito potestativo, como interesse legítimo, pretensão, autoridade parental, faculdade, ônus, estado – enfim, como qualquer circunstância juridicamente relevante.
3. Para Enéas Costa Garcia (2007, p. 34) os direitos inatos da personalidade estão ligados ao jusnaturalismo, defendendo que estes são inerentes à pessoa e anteriores ao próprio ordenamento jurídico positivo, devendo este apenas reconhecer aqueles.
4. Para Adriano de Cupis (1961, p. 48) "(...) a intransmissibilidade reside na natureza do objecto, o qual, como já dissemos, se identifica com os bens mais elevados da pessoa, situados, quando a ela, em um nexo que pode dizer-se de natureza orgânica. Por força deste nexo orgânico o objecto é inseparável do originário sujeito (...). Nem o ordenamento jurídico pode consentir que o indivíduo se despoje daqueles direitos que, por corresponderem aos bens mais elevados, têm caráter de essencialidade."
5. Art. 81

(Limitação voluntária dos direitos da personalidade)

Toda limitação voluntária ao exercício dos direitos da personalidade é nula, se for contrária aos princípios da ordem pública.

A limitação voluntária, quando legal, é sempre revogável, ainda que com obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte.

6. Acompanha este entendimento as lições de Edson da Silva (2003, p. 28-29) ao dizer que: "São admitidos, enfim, quaisquer negócios jurídicos que não ofendam a lei ou os valores sociais vigentes, que como já dissemos integram o sistema jurídico, que implicitamente os recepciona com todas as suas mutações. (...) à falta de normas legais, o poder de disposição em relação a estes bens [direitos da personalidade] terá por limite a ordem pública e os bons costumes, respeitados os valores éticos e morais de cada sociedade."
7. Existem autores, a exemplo de Adriano de Cupis (1961, p. 53), que não fazem esta diferenciação, tratando a renúncia sobre o aspecto perene deste ato de disposição. Neste sentido, "(...) a personalidade jurídica não pode ser esvaziada, por acto de renúncia, da parte mais importante do próprio conteúdo, pois que a norma jurídica, ao atribuir os direitos da personalidade, tem carácter de norma de ordem pública, irrevogável." Não afasta-se nesse trabalho a impossibilidade de renúncia total dos direitos da personalidade, apenas abre-se uma alternativa para a realização da autodeterminação da pessoa através de um renúncia temporária ao exercício dos direitos da personalidade.
8. "(…) a renúncia ao exercício de um direito da personalidade, no plano valorativo, é a afirmação da autonomia da vontade da pessoa natural." (STANCIOLI, 2010, p. 98).
9. O próprio Adriano de Cupis (1961, p. 27-28) admite a existência de direitos da personalidade públicos e direitos privados. Os primeiros incluiriam principalmente os direitos da liberdade civil, enquanto os segundo protegeriam a pessoa na medida em que os interesses tutelados fossem particulares.
10. No mesmo sentido está a opinião de Lindoso e Lima (2005, p. 122) ao afirma que a personalidade humana é tão complexa que não seria possível protegê-la através da previsão expressa de todos os seus aspectos. Sendo a personalidade um valor, a sua tutela deve ser feita de forma una assim como é o valor da dignidade da pessoa humana.
11. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
12. Nos dizeres de Szaniawski (2005, p. 137), "(...) o princípio da dignidade, sendo um princípio fundamental diretor, segundo qual deve ser lido e interpretado todo o ordenamento jurídico brasileiro, constitui-se na cláusula geral de proteção da personalidade, uma vez ser a pessoa natural o primeiro e último destinatário da ordem jurídica. O constituinte brasileiro optou por construir um sistema de tutela da personalidade, alicerçando o direito geral da personalidade pátrio a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e de alguns outros princípios constitucionais fundamentais, espalhados em diversos Títulos, que garantem o exercício do livre desenvolvimento da personalidade humana."
13. Direitos de personalidade

Artigo 70.º

(Tutela geral da personalidade)

1.A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.

2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.

14. Entretanto em razão da abrangência de cada tema apontado pelo referido doutrinador, neste trabalho serão abordados somente os itens (a), (b) e (c) por sua maior relevância ao tema aqui delimitado.
15. Argumentos baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, por exemplo, podem ser utilizados tanto para justificar o suicídio e a eutanásia tanto para refutar-lhes a possibilidade. É por isso que "a dignidade humana não pode ser vista como uma mera proclamação discursiva, lida em uma dimensão de abstração." (FACHIN, 2006, p. 102).
16. No mesmo sentido: "(...) sob esta nova ótica, a nota característica do ser humano seria o seu reconhecimento do próximo, com a capacidade de dialogar, e sua vocação espiritual." (GARCIA, 2007, p. 126).
17. Nas palavras do autor (AZEVEDO, 2004, p. 22), "(...) a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1. Respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2. Consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3. Respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária."
18. Devemos esclarecer ao leitor, portanto, que quando for utilizada a expressão "dignidade humana" para nos referirmos ao princípio da dignidade da pessoa humana, essa expressão é utilizada no sentido individual e não global.
19. Nas palavras de Szaniawski (2005, p. 182-83), "(...) as normas infraconstitucionais, em especial o art. 12 do CC, que devem ser lidas em conjunto com a Constituição, constitui uma cláusula geral infraconstitucional de tutela da pessoa humana, não se limitando à proteção da personalidade do homem unicamente naqueles direitos tipificados no art. 5º da Constituição, muito menos nos arts. 13 a 21 do CC. A tutela da personalidade do homem no direito brasileiro dá-se mediante um sistema misto. Realiza-se através da cláusula geral protetora da personalidade, tendo o legislador recepcionado a categoria do direito geral de personalidade ao lado de direitos especiais da personalidade tipificados na Constituição e em lei."
20. Basicamente no mesmo sentido de quando se fala no princípio da dignidade da pessoa como fonte dos direitos fundamentais materiais.
21. É possível perceber este caráter intersubjetivo da dignidade da pessoa humana tanto no princípio da solidariedade social da Maria Celina de Moraes quanto na definição de Ingo Sarlet ao fazer alusão à participação ativa e co-responsável da pessoa na vida em comunhão com os demais seres humanos. Fatores estes, indispensáveis para o livre desenvolvimento da personalidade.