5 – Conflitos Políticos, Checks and Balances e o Poder Judiciário

A partir da existência de uma gama normativa em que os poderes passaram a se subordinar e da existência de um órgão competente para dirimir questões ligadas à jurisdição constitucional, operou-se uma modificação no perfil dos embates políticos entre poderes constituídos e/ou grupos ideologicamente identificados. Nesse sentido, engendrou-se uma nova perspectiva e novo âmbito para a resolução de tais discussões. Assim, assevera o Prof. Roger Stiefelmann Leal:

"Desse modo, a quase-totalidade dos conflitos políticos que ocorrem entre entes territoriais autônomos, entre órgãos do Legislativo e do Executivo, ou ainda entre grupos políticos de ideologias diversas, após esgotar as instâncias políticas, prossegue no âmbito da jurisdição constitucional." ^[27]

Nos Estados Unidos, a partir do caso Madison versus Marbury, em 1803, vem-se praticando o controle de constitucionalidade difuso ou aberto, exercido pelo Poder Judiciário, ou seja, por quaisquer juízes ou tribunais. Isto, contudo, já fora previsto por Hamilton, que afirmara ser missão do Judiciário "declarar nulos todos os atos contrários ao sentido manifesto da Constituição" ^[28].

Assim, a intenção formulação seria a de que o Poder Judiciário poderia desempenhar este papel de jurisdição constitucional na medida em que esse Poder seria dotado de neutralidade. Contudo, o modelo norte-americano apresenta o inconveniente de provocar a "judicialização da política" ^[29], fenômeno no qual as decisões e os procedimentos judiciais penetram em arenas políticas nas quais até então não adentravam.

Em alguns países europeus, inspirados na doutrina de Hans Kelsen, a jurisdição constitucional é geralmente incumbida a Tribunais ou Cortes Constitucionais, que exercem o controle de constitucionalidade na forma concentrada. Para Kelsen ^[30], o controle de constitucionalidade não deve ser exercido pelo Judiciário, mas sim por um Tribunal Constitucional (independente dos demais Poderes), ao qual cabe proteger eficazmente a minoria contra a maioria avassaladora, cujo domínio só é suportável na medida em que se exerce juridicamente.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 prevê, em relação ao controle de constitucionalidade, que este deve cabe ao Poder Judiciário, tanto na forma difusa como na concentrada, havendo expressivo rol de legitimados para esta última modalidade. Portanto, assim como em outros países, as divergências surgidas entre órgãos político-constitucionais ou a respeito de suas condutas, em última instância, ficam submetidas ao juízo daqueles que incumbidos à prática da jurisdição constitucional.

Nesse diapasão, pode-se inferir que tal fato conduziria ao que o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho chamou de "politização da justiça", vez que o Judiciário se tornaria "co-responsável pelos insucessos ou frustrações que para a opinião pública decorrem da má atuação do Poder, sendo até mesmo o Judiciário acusado de colaborar com o Governo". ^[31]

Eis que surge um importante questionamento: o Judiciário pode exercer, com neutralidade, uma função política que visa mediar conflitos entre os Poderes? Em outras palavras, no exercício da jurisdição constitucional, o Judiciário não acabaria exercendo uma função legislativa, em conflito com o Parlamento e com o Governo?

Para Jürgen Habermas, o papel desempenhado pelo judiciário acarretaria em mais invasões da normatividade estatal ao mundo da vida (lebenswelt). Habermas critica a forma como o órgão julgador usurparia, num processo interpretativo das normas infraconstitucionais, a função legiferante incumbida ao Poder Legislativo, este sim, constituído de representantes legitimamente eleitos pelo e para o povo. Nessa perspectiva de Habermas, o Tribunal não poderia desrespeitar a decisão do parlamento, porque ele então se tornaria um verdadeiro legislador paralelo ^[32]. Assim, complementa Manuel Aragón Reyes:

Embora a crítica de Habermas, do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e de Manuel Aragón Reyes, seja de profícua consideração, importa salientar que a jurisdição constitucional possui um importante papel frente aos conflitos políticos entre os Poderes. O controle constitucional de normas é historicamente justificável e necessário nos modelos estatais federativos, visando sustentar o complexo e imprescindível sistema político, restringindo-se a possibilidade de conflitos existentes em face de diferentes interpretações normativas. Além da inquestionável função de dirimir controvérsias/declarar direitos e de autogoverno, cabe ao judiciário nos países aderentes ao sistema do judicial review surgido nos EUA, como o Brasil, a justiça constitucional, cuja principal função é o controle de constitucionalidade das leis.

Na visão personalista ^[34], o executivo e o legislativo definem as regras de relacionamento entre o Estado e os indivíduos, mas pauta-se para isso em uma Constituição suprema. Portanto, a partir do ponto de vista personalista, o judiciário, além de resolver os conflitos, deve salvaguardar esta Lei Maior garantindo a fiel observância de sues ditames por àqueles poderes.

6 – Conclusão

O poder político exercido de forma plural deve, necessariamente, pautar-se por normas de lealdade constitucional de maneira que seus titulares, em regime de cooperação, realizem os objetivos traçados na Constituição Federal. Ocorre que isto só é possível se existir respeito mútuo, restando afastada toda e qualquer forma de retaliação gratuita. É sabido que as instituições são maiores que os homens. Estes passam, aquelas devem subsistir independentes e harmônicas, como vislumbrou Montesquieu.

Ressalte-se, outrossim, que a autolimitação do poder político faz parte do Estado de Direito, evitando-se conflitos políticos e funcionando como mecanismo de elevação ou de aprofundamento dos níveis de controle deste poder político, quando o direito e os meios democráticos tendem a controlar melhor o poder do Estado, a exemplo da institucionalização do sistema de freios e contrapesos (Cheks and Balances). Nesse sentido é a sábia lição de Karl Loewenstein:

La clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. ^[35]

Loewenstein, tratando o Estado constitucional, que se distingue da autocracia, afirma basear-se ele no princípio da distribuição do poder, só existente quando vários e independentes detentores de poder participam da formação da vontade estatal, submetidos todos a controles. Correlata do constitucionalismo, assim, é a existência de uma sociedade estatal baseada na liberdade e na igualdade, conseqüentemente pluralista, sem o que descabe falar-se em Estado de Direito.

Pressuposto básico da democracia, portanto, é o reconhecimento da igualdade essencial de todos os homens, em razão do que se faz inadmissível buscar-se legitimação para o poder político em algo externo, seja a soberania divina, seja a soberania da razão. E se assim é, nenhum poder político se legitima se não for resultante da outorga de quem o confere, apresentando-se todo titular de poder político como mandatário a quem se deferiu poder para que o exercite em termos de serviço ao outorgante. Destarte, todo poder político é limitado, e esse limite define-se em termos de competência, esfera na qual, e unicamente na qual, o poder é exercitável.

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Nesse esteio, conflitos políticos, na perspectiva do Checks and Balances, estariam adstritos à eterna contraposição entre os produtores do direito, seja o legislador, seja o administrador, seja o magistrado, ou quantos possam dizer autoritativamente o direito, que integram um sistema de poder político. A solução do conflito político, com autoridade, é essencial para que a convivência se revista de um mínimo de segurança, indispensável para que se faça "ordem social".

É cediço que direito e conflito são tão inseparáveis quanto direito e poder. Desse modo, entende-se que as constituições que conseguem vincular as condutas dos detentores e destinatários do poder, criando eficazes mecanismos de participação e controle do poder, assumem a tão almejada neutralidade política. Não será Constituição, em seu sentido próprio, toda e qualquer norma que defina, num único instrumento escrito, a estrutura política superior de um Estado, antes só aquela que o faz a partir de determinados pressupostos e com determinado conteúdo.

Assim, a relação entre o sistema de freios e contrapesos (Cheks and Balances) e conflitos políticos perpassa, necessariamente, pela limitação do poder político em face do indivíduo, tanto em sua singularidade quanto associado. Perpassa também pela institucionalização de efetivos controles sobre o exercício do poder político, como a exigência da divisão dos poderes e a implementação de freios e contrapesos (Cheks and Balances) sobre os detentores do poder político.

7 – Referências Bibliográficas

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Notas

1. . FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves,Aspectos do Direito Constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 119.
2. . DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 181.
3. . "O Estado, para Locke, existe para fazer com que os indivíduos possam conservar os próprios direitos naturais, os quais são preexistentes ao Estado." in TAMER, Sérgio Victor. Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Executivo no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 37.
4. . BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, p. 275.
5. "Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar". MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O Espírito das Leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso. Brasília: Universidade de Brasília, 1995, p. 211.
6. . LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da la Constitución. Trad: Alfredo Gallego Analbitarte. Barcelona: Editorial Ariel, 1976, p. 384.
7. . SCHMITT, Carl. La Defesa de la Constitución. Barcelona: Editorial Labor, 1931, p. 160.
8. . Montesquieu demonstra clara aversão ao despotismo. Quanto aos governos moderados, que podem ser encontrados tanto nas repúblicas quanto nas monarquias, diz o autor: "Para formar um governo moderado, é mister combinar poderes, regulamentá-los, moderá-los e fazê-los agir; oferecer, por assim dizer, um lastro a um para colocá-lo em condição de resistir a outro; é uma obra-prima de legislação que o acaso raramente produz e que também raramente deixa-se à prudência fazer." in MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. Op. Cit., p. 87.
9. . LOEWENSTEIN, Karl., Op. Cit, p. 55.
10. . Para Hood, "the doctrine of ‘separation of power1 as usually understood is derived from Montesquieu, whose elaboration of it was based on a study of Locke’s writings and an imperfect understanding of the eighteenth-century English Constitution." inPHILIPS, Hood. Constitutional and administrative law. London: Sweet & Maxwell, 7ª ed., 1987, p. 13.
11. . MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. Op. Cit., p. 211.
12. . HAMILTON, Alexander; JAY, John e MADISON, James. O Federalista. 2ª Edição. Campinas: Russell Editores, 2005, p. 72.
13. . NEGRETTO, Gabriel L. Hacia Una Nueva Visión de la Separación de Poderes en América Latina. México, Ciudad del México: Siglo Veintiuno Editores, 2002, p. 301.
14. . GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 7ª Ed. Madrid: Manuales de la R evista Occidente, 1964, p. 217.
15. . MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. Op. Cit, p. 202.
16. . ALBERTINI, Pierre. La Déclaration des Droits de I’Homme et du Ciloyen de 1789. Paris: Economica, 1993, p. 336.
17. . CONSTANT, Benjamim. Princípios Políticos Constitucionais – Princípios Políticos Aplicáveis a todos os Governos Representativos e Particularmente à Constituição Atual da França (1914). Tradução de Maria do Céu Carvalho. Rio de Janeiro: Líber Juris. 1989, p. 74.
18. . SCHMITT, Carl. La Defesa de la Constitución. Barcelona: Editorial Labor, 1931, p. 161.
19. . "La formula de un ‘poder neutral’, imaginado inicialmente de modo exclusive para el jefe del Estado (respecto del ual posee una importancia específica en el Derecho constitucional), puede ampliarse al ámbito general de la teoría política y apliarse al Estado en su conjunto." in SCHMITT, Carl. Op. Cit, p. 173.
20. . ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 85/86.
21. . HAMILTON, Alexander; JAY, John e MADISON, James. Op. Cit., p. 72.
22. . CONSTANT, Benjamim. Op. Cit., p. 77.
23. . CONSTANT, Benjamim. Op. Cit., p. 92.
24. . SCHMITT, Carl. Op. Cit., p. 177.
25. . SCHMITT, Carl. Op. Cit., p. 183.
26. . SCHMITT, Carl. Op. Cit., p. 190.
27. . LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 37.
28. . HAMILTON, Alexander; JAY, John e MADISON, James. Op. Cit., O federalista n.º LXXVIII.
29. . VALLINDER, Torbjörn, "When the courts go maching in" in: VALLINDER, Torbjörn, TATE, C. Neal (editors), "The global expansion of judicial power", New York: New York University Press, 1995, p. 13-26.
30. . HANS, Kelsen. Jurisdição constitucional, trad. Sérgio Sérvulo da Cunha, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 112.
31. . FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves,Aspectos do Direito Constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 214.
32. . "No que diz respeito à judicialização política, o Tribunal Constitucional – alemão – desempenha um papel infeliz ao exercer funções de legislador paralelo. O Tribunal não poderia confundir a Constituição como uma ‘ordem concreta de valores’, e por ocasião do controle do procedimento de normas teria que zelar, essencialmente, pelo caráter democrático do surgimento do direito." in HABERMAS, Jürgen. Uma conversa sobre questões de teoria política. Cebrap – Novos Estudos, n.º 47, mar. 1997, p. 100.
33. . REYES, Manuel Aragón. Constitución y Control del Poder: Introducción a una Teoría Constitucional del Control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999, p. 122.
34. . ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: Crises, Acertos e Desacertos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 37.
35. . LOEWENSTEIN, Karl., Op. Cit, p. 55.