Em O direito do licenciado em educação física ao livre exercício da profissão em quaisquer das áreas de atuação profissional, artigo anteriormente publicado no site da revista eletrônica "Jus Navigandi"1, em 23 de abril de 2011, defendemos o direito do Licenciado em Educação Física de atuar não somente na educação básica, como também fora do ambiente escolar, ou seja, em academias, clubes e qualquer outra área relacionada às atribuições do profissional da Educação Física, dispostas no art. 3º da Lei Federal nº 9.696/98.
Como afirmamos, esse direito está embasado nos seguintes argumentos:
"1ª) A Lei Federal nº 9696/98, que regulamentou a profissão do profissional da Educação Física não fez qualquer distinção entre os cursos de Licenciatura e Bacharelado, exigindo apenas a formação em Educação Física e o registro nos CREFs como condição para o exercício da profissão;
2ª) A Lei Federal 9394/96 – LDB – estabeleceu a exigência de formação superior em curso de Licenciatura para a atuação na educação básica, mas não limitou a atuação do licenciado apenas à educação básica, porquanto a intenção da lei foi proibir pessoas que não tivessem a formação em licenciatura de atuar nas escolas, mas não, proibir o licenciado de atuar fora das escolas;
3ª) A Lei n. 4.024/1961, com a redação dada pela Lei n. 9.131/1995, previu que o MEC poderia exercer atribuições em matéria de educação, ou seja, regulando o ensino nas escolas e universidades, mas as resoluções do MEC não têm alcance fora daquele âmbito (escolas e universidades), isto é, não podem interferir no exercício da atividade privada, matéria de competência da União, através do Poder Legislativo Federal – Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal).
4ª) A Constituição Federal, em seu art. 170, § único, dispôs que é livre o exercício de qualquer trabalho ou profissão, nos termos da lei, o que significa dizer que somente a lei em sentido estrito, lei formal, no caso a lei ordinária, pode regulamentar ou restringir o exercício da qualquer profissão.
5ª) A restrição ao exercício profissional por meio de lei deve ser expressa, clara e indubitável, sob pena de atingir direito fundamental e social do cidadão (dignidade da pessoa humana, direito ao trabalho, etc.), tanto é que a jurisprudência dos Tribunais têm vedado a fiscalização pelos CREFs das atividades de artes marciais, dança e yoga, ante a ausência de maior precisão e especificidade da lei nº 9696/98, quanto à sua área de abrangência;
6º) Por fim, de acordo com os Parâmetros Curriculares Nacionais, é obrigatória a inclusão no currículo dos cursos de Educação Física, inclusive na Licenciatura, de matérias como Anatomia, Fisiologia, Bioquímica, Desenvolvimento Motor, artes marciais, dança, esportes, jogos etc., que tornam o Licenciado em Educação Física apto ao exercício da profissão em academias, clubes e quaisquer áreas afins."
Importante relembrar que as resoluções (sejam do MEC2, CNE3 ou CONFEF4), por possuírem a natureza jurídica de meros atos administrativos, são hierarquicamente inferiores à lei.
A Constituição Federal, em seu art. 59, estabelece a hierarquia das normas na seguinte ordem:
"I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções."
Embora haja divergência doutrinária acerca da hierarquia preponderante entre a lei complementar e a lei ordinária (o que não é o foco de nossa discussão), resta claro que as resoluções são atos de menor hierarquia, figurando muito aquém das leis (ordinárias e complementares).
Resta provado, portanto, que as resoluções do MEC, do CNE, do CONFEF ou dos CREFs não podem contrariar a lei formal ou em sentido estrito, não só diante da força constitucional desta última, mas também em face de sua legitimidade e representatividade popular, uma vez que representa a vontade do povo brasileiro, porquanto resultante de um ato complexo, oriundo de duas vontades – o Poder Legislativo e o Poder Executivo, constituído de representantes eleitos pela vontade popular.
Portanto, só esse ato complexo (a lei), por ser dotado da legitimidade popular, é que pode criar direitos ou obrigações na seara privada, restringindo ou impedindo o exercício de qualquer profissão.
O Ministro da Educação ou o Presidente do CONFEF (ou dos CREFs) ou ainda os Conselheiros do CNE, não possuem autorização ou legitimidade para intervir na atividade privada e cercear o exercício de qualquer profissão.
A atuação dos conselhos profissionais limita-se a regular a profissão nos termos da lei, ou seja, não podem os CREFs criar obrigações ou limitações que a lei não estabeleceu.
Da mesma forma, o MEC e o CNE apenas podem intervir nas Universidades, impondo condições para o reconhecimentos dos cursos, prevendo recomendações para a grade curricular etc., mas também não podem intervir na iniciativa privada, estabelecendo restrições de direitos não previstas em lei.
Para fortalecer nossa tese, trazemos novos fundamentos, iniciando com o seguinte questionamento: "Se o Licenciado em Educação Física estiver trabalhando fora da escola, em uma academia, por exemplo, qual a punição que poderia ser-lhe aplicada pelo CRF de sua região?" Passemos a respondê-la.
O CREF não poderia multar o profissional nem aplicar qualquer outra punição (suspensão da atividade, interdição do estabelecimento etc.), por falta de previsão legal.
É que não existe punição sem lei! Não há multa sem previsão anterior em lei, assim como qualquer outra penalidade deve ser previamente estabelecida em lei, consoante inteligência do princípio da estrita legalidade ou da reserva legal, estampado no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.
E se o CREF multasse o profissional e este não pagasse a multa? Qual a consequência? Poderia o CREF inscrever a multa em dívida ativa e ingressar com ação de execução para penhora de bens do executado?
Evidente que não, pois "ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, inciso LIV).
Assim, o suposto "título executivo" que embasaria a ação judicial de execução seria nulo por não existir qualquer lei prevendo multa (ou qualquer outra punição) para o Licenciado em Educação Física que atuar em academias.
Pergunta-se ainda: qual seria o valor da multa aplicada? Qual a destinação da multa? Quem seria a autoridade competente para aplicá-la? Qual o prazo para a defesa prévia? Qual o prazo para recurso? A quem seria dirigido o recurso?
Como não há respostas a essas indagações (por falta de previsão legal), a multa seria totalmente nula e inexequível, sem aplicabilidade, ineficaz e, acima de tudo, ilegal!
Ressalte-se que em todo processo administrativo, deve haver, antes de qualquer punição, a defesa prévia e o recurso, nos termos da Lei Federal nº 9.784/99 ("Lei do Processo Administrativo Federal"), como garantia dos princípios da ampla defesa, do contraditório, da recorribilidade das decisões (ou pluralidade de instâncias) e, de forma geral, do devido processo legal (due process of low).
Outra indagação que deve ser feita é se configura infração penal a atuação do licenciado em academias.
A afirmação que o licenciado estaria cometendo a contravenção penal de exercício ilegal da profissão está visivelmente equivocada! Senão vejamos a redação do art. 47. da LCP5:
"LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (Dec.-lei 3.668/41)
Exercício ilegal de profissão ou atividade.
Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:
Penal – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 03 (três) meses, ou multa." (grifamos).
Visível, portanto, que só comete a infração penal prevista no art. 47. da LCP aquele que exerce uma profissão sem preencher as condições previstas em LEI (e não, qualquer outro ato administrativo ou normativo, como resoluções, por exemplo).
E o Licenciado em Educação Física, por sua vez, ainda que atuando em academias, assim o faz na conformidade da Lei Federal nº 9.696/98, que, repita-se, exigiu tão somente do profissional que ele seja formado em Educação Física (não exigindo a especificação "Bacharelado", nem fazendo distinção entre Licenciatura e Bacharelado).
Assim, como não existe qualquer lei impedindo o Licenciado em Educação Física de atuar em academias, sua conduta não configura infração penal, ou seja, é "atípica".
Ao contrário, o Licenciado está apenas exercendo regularmente um direito conferido pela única lei que regulamenta o exercício do profissional de Educação Física – Lei nº 9.696/98.
Como diz um brocardo jurídico: nulum crime sine lege (não há crime sem lei). Dessa forma, como não há lei prevendo que a conduta do Licenciado em Educação Física que atuar em academia consistirá em infração penal, não se pode falar em contravenção penal de "exercício ilegal da profissão ou atividade" por parte do Licenciado que atuar fora do ambiente escolar.
E para aqueles que insistem em afirmar que o Licenciado estaria cometendo um fato típico, o mesmo estaria amparado pela excludente de ilicitude do exercício regular de Direito, prevista no art. 23, inciso III, do Código Penal.
Situação diversa seria o caso daquele que não é inscrito no CREF e sequer é formado em Educação Física. Esse sim, estaria cometendo a contravenção penal prevista no art. 47. da LCP se estivesse ministrando aulas de musculação em academias, desde que, é claro, não seja provisionado, ou seja, aquele que tem direito adquirido por já exercer a profissão de "professor" (ou instrutor) de musculação antes da vigência da Lei nº 9.696/98.
Deve ser ressalvado, ainda, o exercício da profissão de professor de dança, de yoga e de artes marciais, pois, conforme entendimento da Justiça Federal6, esses profissionais não estariam abrangidos pela Lei nº 9.696/98.
Em suma, não podemos usar da analogia in malam partem (em prejuízo do acusado) ou da interpretação extensiva (o que é vedado em Direito Penal), a fim de, forçadamente, concluir que o Licenciado estaria praticando algum fato típico7, ou seja, alguma infração penal, sob pena de ofensa aos princípios da taxatividade e da legalidade, uma vez que a conduta típica (comportamento previsto como infração penal) deve estar expressa e claramente prevista na lei, possibilitando o seu amplo conhecimento, a defesa da imputação e as consequências da infração.
Por todas essas razões, que agora reforçam a nossa tese anteriormente exposta, é que afirmamos que o Licenciado em Educação Física tem direito a exercer livremente sua profissão em qualquer área de competência do profissional de Educação Física (na educação básica e fora das escolas).
Esse é o aspecto jurídico!
No entanto, cabe tecer breves considerações sobre aspecto curricular, moral e ético, ou seja, sobre o mérito das resoluções que estabeleceram a separação do Curso de Educação Física em Licenciatura e Bacharelado.
Inicialmente, não devem ser confundidos o Direito, a Moral e a Ética. São universos distintos.
Contudo, a discussão filosófica não é o foco de nosso tema, o que poderá ser discutido em futuros artigos.
Abstraindo, portanto, o aspecto legal ou jurídico e, adentrando no campo moral é ético, é claro que, embora o Licenciado em Educação Física não esteja legalmente impedido de atuar em academias, deve se abster de atuar naquela área caso não se sinta apto, habilitado ou capacitado para exercer com segurança, profissionalismo, técnica e domínio de conteúdo, aquela atividade.
Afigura-se, antiética a conduta do Licenciado que não cursou determinadas disciplinas necessárias e, mesmo sabendo que não está capacitado (ou melhor, não se sentindo capacitado), exerce uma atuação fora de sua área de domínio.
No entanto, tendo o Licenciado segurança, conhecimento e domínio para atuar em uma academia e sentindo-se apto para tanto, por ter cursado as disciplinas que acredita necessárias para o exercício de sua profissão naquela atividade específica, não se visualiza antiética ou imoral a sua conduta.
Portanto, pode o Licenciado em Educação Física exercer sua atividade de forma legal, mas antiética, como, por outro lado, exercê-la de forma legal e ética.
Apesar de não ser o foco de nosso tema, mas com certeza será objeto de futuros artigos, necessário se faz tecer breves considerações sobre a atividade do Bacharel em Educação Física.
No artigo anterior, dissemos que o Bacharel em Educação Física não poderia atuar nas escolas, pois a LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educacional Nacional (Lei nº 9.394/96), em seu art. 62, ao prever que apenas o licenciado poderá atuar na educação básica, impede, via de consequência, o Bacharel (e portanto, o Bacharel em Educação Física) de atuar naquele âmbito.
Essa é a interpretação literal, mas, sob a ótica da interpretação sistemática, talvez não seja a melhor das interpretações.
É que há um conflito aparente de normas entre a Lei nº 9.394/96 (LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e a Lei nº 9.696/98 (que regulamentou o exercício da profissão do profissional de Educação Física), pois, enquanto a primeira (Lei nº 9.394/96) exige a "licenciatura" para a atuação na educação básica, a segunda (Lei nº 9.696/98) exige, para o exercício da profissão de professor de Educação Física, tão somente a formação em "Educação Física" e a inscrição no CREF.
Assim, talvez a interpretação que esteja conforme a Constituição Federal seja a de que o Bacharel em Educação Física também pudesse atuar nas escolas, com base no princípio da isonomia (ou da igualdade), previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal.
Dessa forma, se o Licenciado em Educação Física poderia atuar em academias, o Bacharel, por via transversa, também poderia atuar nas escolas.
Um forte argumento dessa tese é que a aula de natação, futebol, ginástica, judô etc., ministrada por um professor em uma academia é praticamente a mesma que é lecionada em uma escola, podendo haver, é claro, pequenas diferenças ou variações.
Outrossim, é perfeitamente possível que o Bacharel em Educação Física tenha cursado disciplinas que o façam sentir-se habilitado a atuar nas escolas, o que não contrariaria o aspecto moral ou ético.
E do ponto de vista jurídico, o Bacharel estaria amparado no princípio constitucional da igualdade ou da isonomia.
Mas não é só isso: Embora a LDB tenha exigido a formação em cursos de Licenciatura para a atuação no ensino básico, a Lei nº 9.696/98 não exigiu tal condição para o exercício da profissão de "Educador Físico"8.
Ora, como a Lei nº 9.696/98 é posterior à LBD ( esta última, publicada em 1994), a primeira norma teria derrogado (revogado em parte) a exigência da formação em Licenciatura para o professor de Educação Física que venha a atuar nas escolas.
Além disso, a Lei nº 9.696/98 seria norma especial em relação à LDB, pois a primeira tratou de regular o exercício da profissão do profissional de Educação Física.
Portanto, dois princípios poderiam ser citados para sustentar a atuação do Bacharel em Educação Física nas escolas: o princípio da especialidade (a norma especial revoga a geral) e o princípio da ulterioridade (a norma posterior revoga a anterior).
Por esses motivos, o Bacharel em Educação Física também poderia atuar nas escolas. Mas, esse é um assunto que demanda maior pesquisa a nível constitucional, infraconstitucional e, principalmente, de hermenêutica (ciência da interpretação das normas), a ser abordado em próximos artigos, para se alcançar uma maior certeza jurídica sobre o tema.
Retornando ao tema do Licenciado, deve ser ressaltado, ainda, que em alguns Estados, os CREFS, ao emitirem as carteiras profissionais do Licenciado em Educação Física, fazem constar no campo de atuação a seguinte restrição "educação básica", o que é, como vimos, flagrantemente ilegal e inconstitucional, pois contraria a Lei nº 9.696/98 e o art. 170, § único, da Constituição Federal, que prevê que é livre o exercício de qualquer profissão nos termos da lei.
Some-se a isso o fato de que o CREF não tem competência para impedir ou limitar o exercício profissional. Sendo assim, não pode e nem deve fazer constar nas carteiras profissionais qualquer restrição à atividade do Licenciado em Educação Física.
Considerações finais
1ª) As resoluções do MEC, do CNE e do CONFEF não podem limitar o exercício profissional, por consistirem em atos normativos inferiores à lei, conforme a hierarquia das normas estatuída no art. 59. da Constituição Federal;
2ª) Os CREFs não podem aplicar multa ou qualquer outra penalidade ao Licenciado que atue fora das escolas, por ausência de previsão legal, sob pena de nulidade absoluta da punição, por ofensa aos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, da recorribilidade ou pluralidade de instâncias e do devido processo legal;
3ª) Não comete qualquer infração penal o Licenciado em Educação Física que atue fora do ambiente escolar, por ausência de previsão legal, não configurando o seu comportamento a contravenção penal prevista no art. 47. da LCP, por estar o Licenciado atuando na conformidade da Lei nº 9.696/98, não sendo admissível em Direito Penal, a interpretação extensiva ou a analogia em prejuízo do agente, na tentativa forçosa de se imputar qualquer delito pela atuação ampla do Licenciado.
4ª) Embora legalmente amparado, seria antiética a conduta do Licenciado que atuasse em academias, mesmo não se sentindo capacitado para tanto, por lhe faltar o conhecimento necessário para a atividade que pretende exercer.
5ª) A atuação do Bacharel em Educação Física no âmbito escolar pode encontrar respaldo legal e constitucional, diante de um possível conflito aparente de normas, com base nos princípios da especialidade, da ulterioridade e da isonomia;
6º) A conduta de restringir o campo de atuação do Licenciado em Educação Física, por parte dos CREFs, afigura-se flagrantemente ilegal e inconstitucional, por violação à Lei nº 9.696/98 e à Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 25.05.2011.
BRASIL. LEI Nº 9.696/1998. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 25.05.2011.
BRASIL. LEI Nº 9.394/96. Disponível em: www.presidencia.gov.br. Acesso em: 25.05.2011.
Notas
JÚNIOR, Ernani Leite Fernandes. O direito do licenciado em educação física ao livre exercício da profissão em quaisquer das áreas de atuação profissional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2852, 23 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18948/o-direito-do-licenciado-em-educacao-fisica-ao-livre-exercicio-da-profissao-em-quaisquer-das-areas-de-atuacao-profissional>. Acesso em: 23 maio 2011.
Ministério da Educação.
Conselho Nacional de Educação.
Conselho Federal de Educação Física.
Lei das Contravenções Penais.
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Conforme fundamentado no artigo anterior.
É necessário que autor seja um pouco redundante, a fim de explicar os termos técnicos, possibilitando a fácil compreensão dos leitores que não são da área jurídica, uma vez que o tema é de interesse comum das áreas de Direito e Educação Física.
É preferível falar em "Professor de Educação Física" ou "Profissional da Educação Física".
