O princípio da lealdade federativa como cláusula geral nas relações federativas

O art. 1º da Constituição Federal dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal e, complementando-o, o art. 18 define que a organização político-administrativa da República compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Destes dispositivos extrai-se o princípio federativo que sustenta a necessária harmonia que deve permear as relações entre as unidades políticas com vistas a manter a aliança indissolúvel entre os entes que compõem a federação.

Dessa necessária harmonia para a manutenção da "união indissolúvel", podemos extrair o dever de lealdade entre as unidades federadas, que no exercício de suas competências autônomas devem observar obrigações e limitações que possibilitem a manutenção da federação.

Nota-se portanto que o princípio da lealdade federativa se apresenta como uma conditio sine qua non que deve ser observada para a preservação da federação.

Do mesmo modo, podemos verificar o princípio da lealdade federativa como fundamento necessário do próprio princípio da autonomia, pois não há como as unidades federadas exercerem a autonomia preconizada no art. 18 da Constituição sem que haja um dever mútuo de reconhecimento das competências de cada uma, e a obrigação de que cada ente observe o conjunto de limitações que lhes são impostas. Neste sentido o STF entendeu que, ao interferir na autonomia financeira do Município, condicionando a repartição de receitas tributárias e restringindo o repasse que lhe é constitucionalmente devido, o Estado membro fere a autonomia política deste Município que, sem os recursos financeiros que possam concretizá-la, acaba por ser uma autonomia meramente virtual ^[03]. Essa conduta desleal, conforme veremos de forma mais detalhada adiante, fere frontalmente o dever de lealdade que o Estado deve ter em relação ao Município.

De sorte que além de fundamento axiológico destes princípios expressos na Constituição, o princípio da lealdade federativa é deles, ao mesmo passo, decorrente, pois não há como se manter a unidade federativa sem que se adotem condutas de fidelidade entre os membros da federação, bem como não há como respeitar a autonomia de cada ente sem que se exija dos demais limites no exercício de suas competências.

Identificado originalmente pelo direito constitucional alemão, o princípio da lealdade federativa foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão como um princípio não escrito consubstanciado no dever recíproco, entre os entes federados, de comportamento leal na observância ao princípio federativo ^[04].

A partir desse princípio implícito, o Tribunal Constitucional Federal Alemão estabeleceu outros deveres jurídicos concretos às unidades federativas, dentre eles: 1) a obrigação que os Estados federados financeiramente mais fortes têm em prestar auxílio aos Estados mais fracos ^[05]; 2) dever de cooperação entre os entes federados, de forma que entendimentos unilaterais contrários ao entendimento multilateral não sejam juridicamente considerados ^[06]; 3) se, no exercício da competência legislativa, os efeitos de uma regulamentação jurídica extrapolam os limites do Estado, o legislador estadual deve levar em consideração os interesses da União dos demais Estados-membros ^[07]; 4) dever dos Estados-membros de respeitar os tratados internacionais celebrados pela União ^[08]; 5) exercício do poder de fiscalização do Estado sobre o Município que, no exercício de sua competência, adote medidas que interfiram numa competência exclusiva da União ^[09]. Ou seja, além dos deveres expressamente normatizados na Constituição, o princípio da lealdade federativa desenvolve outros deveres concretos, como também limites concretos ao exercício das competências constitucionalmente estabelecidas.

Vale ainda ressaltar que o princípio da lealdade federativa deve permear o diálogo e as negociações que se fizerem necessárias entre os entes federativos, impedindo que a União busque acordo com apenas alguns Estados, coagindo os demais a aderirem ao entendimento por eles tomado, bem como repelindo práticas em que, no momento de tomada de decisões políticas relevantes, o governo federal busque diálogo apenas com os governos estaduais cuja orientação político-partidária lhe seja favorável, excluindo os governos estaduais com orientação opositora ^[10].

Dentro desse dever de cooperação, podemos ainda encontrar reflexos do princípio da lealdade federativa na norma expressa no art. 43 da Constituição pátria que permite a União articular ações visando o desenvolvimento e redução das desigualdades regionais, promovendo o diálogo entre as unidades federadas no intuito de integração e do desenvolvimento econômico e social de regiões que se encontram em situação de desigualdade. Há inclusive, na doutrina pátria, insignes defensores da elevação das regiões como entes federativos dotados de autonomia ^[11].

Podemos assim perceber, através destas observações, que o princípio da lealdade federativa funciona como verdadeira cláusula geral não escrita a reger as relações institucionais entre os entes da federação, impondo-lhes deveres de fidelidade e cooperação mútua em busca da preservação da unidade federativa.

II. Embora não expressamente invocado pela Suprema Corte pátria, podemos identificar a proteção do princípio da lealdade federativa de forma indireta em vários julgados que visam coibir a adoção de condutas entre os entes federados que levariam a desestruturação da unidade federativa, como é o caso da vedação da denominada "guerra fiscal", ou mesmo na preservação da autonomia municipal, conforme passamos a analisar.

O exemplo mais expressivo em que se percebe a preocupação do Supremo Tribunal Federal pátrio com a preservação da harmonia entre os entes federados, onde podemos perceber a presença reflexa do princípio da lealdade federativa, é a coibição pela Corte da "guerra fiscal" entre as unidades federativas.

Na análise da ADI-MC 2377/MG ^[12], que aqui tomamos como exemplo, o Supremo Tribunal apreciou a insurgência do Estado de Minas Gerais contra ato normativo do Estado de São Paulo que, sob o pretexto de proteção da economia paulista em face de atos de mesma natureza efetivados pelos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo, concedeu benefícios quanto ao ICMS para fornecedores de insumos, materiais, máquinas e equipamentos para empresas dos setores petrolíferos e marítimos. Em outras palavras, o Estado de São Paulo editou ato normativo concedendo benefícios fiscais relativos ao ICMS sob o argumento de minimizar as desigualdades geradas anteriormente através de atos de igual natureza efetivados pelos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo, que com isso tornaram-se polos atrativos para empresas deste ramo específico.

O Estado de São Paulo, ao assim atuar e compelido pelo mesmo propósito, gerou idêntica desigualdade em relação aos demais Estados-membros da federação, motivo este da oposição do Estado de Minas Gerais. Nessa decisão exponencial, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence, em seu voto, doutamente professou, verbis: "Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam" (Sem destaques no original).

Neste julgado, como em outros no mesmo sentido ^[13], o Supremo Tribunal protege como fim maior a unidade da federação, evitando a "guerra fiscal", e invocando a obediência dos entes federados ao disposto no art. 155, §2º, XII, g, da Constituição. Por esse mandamento constitucional, no exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, cabe à lei complementar "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados" (grifos nossos). Assim, no que concerne a isenções, incentivos e benefícios fiscais, qualquer ato unilateral de um dos Estados-membros da federação, desprovido do necessário diálogo com os demais entes, deve ser combatido.

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A mesma conclusão podemos extrair da lição de Roque Carrazza: "A Constituição exige que todos os Estados-membros da Federação, bem assim o Distrito Federal, se coloquem de acordo, mediante convênio, para que as isenções de ICMS surjam ou venham abolidas. Este ditame visa evitar a "guerra fiscal" entre as diversas regiões do País, que são muito díspares, já que, algumas, são industrializadas, outras não; poucas são prósperas; a maioria nem tanto. Só o consenso entre todas as pessoas políticas interessadas – consubstanciado no convênio – abre caminho à outorga ou retirada de isenções de ICMS" ^[14]. Como se operar um consenso senão imbuído pelo sentimento de fidelidade à unidade federativa e cooperação entre os entes que a compõe? É neste sentido a orientação do princípio da lealdade federativa.

Da jurisprudência e da doutrina pátria emerge como, mais do que presente, um verdadeiro fundamento de validade, o dever de lealdade entre os entes federativos no caso em análise. Eis que, para evitar tensão entre as unidades federadas, a Corte acaba por proteger, via reflexa, o princípio da lealdade federativa, pois mesmo que não o invocando expressamente, podemos verificar como elemento indissociável do princípio federativo.

Em outro julgado que, em nossa avaliação, merece análise, o RE 572762/SC ^[15], podemos vislumbrar indícios da presença, da mesma forma não expressa, do princípio da lealdade federativa, neste caso através da preservação do princípio da autonomia.

A questão debatida neste RE suscita a possibilidade de o Estado-membro instituir benefícios fiscais adiando o recolhimento do ICMS, e assim, retardando o repasse da parcela do imposto ao Município conforme determina o art. 158, IV da Constituição Federal. O Estado utilizou-se do inteligente argumento de que não se tratava de desobediência à obrigação do repasse constitucional, pois repasse havia, ocorreria assim mero retardo do recolhimento, o que não feriria a imposição constitucional.

Nas razões da decisão, o Supremo Tribunal entendeu que o incentivo fiscal autorizado unilateralmente pelo Estado ocasionava um repasse a menor do que era devido ao Município. Assim, se o art. 158, IV impõe que 25% da arrecadação do ICMS pelo Estado seja objeto de repasse ao Município, somente seria lícito ao Estado autorizar a postergação do recolhimento do tributo dos 75% que lhes cabe. Ou seja, o Estado não tem disponibilidade sobre a receita do ICMS, mas somente dos seus 75%. Ao autorizar a possibilidade de recolhimento diferido tomando por base a totalidade do produto da arrecadação, o Estado estaria transacionando com uma parte da receita pertencente ao Município, agredindo, dessa forma, a autonomia municipal, posto que o Município deixaria de aplicar o produto da arrecadação em seu benefício. O que levou o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, nos debates, a se utilizar de uma expressão popular: "O que ocorre, no caso, é que o Estado está fazendo cortesia com o chapéu alheio, na verdade". E complementou: "Ninguém duvida que os Estados possam, mediante lei complementar, conceder incentivos ou benefícios ficais – quaisquer que sejam eles –, desde que acordados comumente. Não se admite é que instituam benefícios ou se concedam isenções ou estabeleçam programas para auxiliar empresas com a parcela de tributo pertencente ao Município".

Asseverou a Ministra Carmen Lúcia em seu voto, verbis: "(...) a Federação brasileira se compõe exatamente com a garantia da autonomia municipal. Ora, se essa autonomia, que depende sempre dos recursos na forma estabelecida pela Constituição, pudesse deixar de ser atendida, evidentemente, estaríamos diante de um quebrantamento, mais do uma regra, de um princípio constitucional".

Também neste caso podemos vislumbrar a defesa da Corte a um dever de fidelidade entre as unidades federadas, especificamente entre Estado e Município, que devem atuar com ética nas suas relações institucionais. Na situação em tela, mesmo observando uma regra expressa constitucionalmente – o art. 158, IV/CF – o Estado agiu de forma desleal em relação ao Município quando autorizou unilateralmente o recolhimento do tributo de forma diferida, colidindo com o interesse concreto do Município, e, em última análise, indo de encontro ao interesse geral do Estado Federal.

Após todas essas considerações, forçoso reconhecer que mesmo não expressamente incorporado no texto constitucional, o princípio da lealdade federativa mostra-se presente como uma cláusula geral a reger as relações institucionais entre os entes da federação, bem como é fundamento axiológico, e ao mesmo tempo decorrente, de outros princípios expressos na Carta maior.

Notas

1. No magistério de Paulo Bonavides: "As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. A esta altura, os princípios se medem normativamente, ou seja, têm alcance de norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência consagra. (...) A importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da ordem constitucional" (Curso de Direito Constitucional, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 288-289).
2. Expressão utilizada por Alexy e explicada por Inocêncio Mártires Coelho em Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 34.
3. RE 572762/SC, DJ de 05.09.2008, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Ementário 2331:737. Do voto do Ministro Relator podemos extrair o seguinte excerto, verbis: "Destarte, para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus".
4. "No Estado federal alemão, toda a relação constitucional entre seus membros [entre si], é regida pelo princípio constitucional não escrito do dever recíproco da União e dos Estados-membros, de comportamento leal ao princípio federativo" (BVerfGE 12, 205). SCHWABE, Jürgen, comp., Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, organização e introdução: Leonardo Martins, editor responsável: Jan Woischnik, [página da web on line], Montevidéu – Uruguai, Fundação Konrad Adenauer, Programa Estado de Direito para América do Sul, 2005, [citado em 25.06.2009], Formato pdf, Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf, ISBN 9974-7942-1-8.
5. BVerfGE 1, 117 [131], Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
6. BVerfGE 1, 299 [315], Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
7. BVerfGE 4, 115 [140], Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
8. BVerfGE 6, 309 255 [328, 361 s.], Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
9. BVerfGE 8, 122 [138 et seq.], Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
10. "Onde quer que a União se esforce no sentido de buscar um entendimento constitucionalmente relevante em questões da vida constitucional nas quais todos os Estados-membros tenham interesse se sejam parte, este dever de comportamento leal à federação proíbe-a de agir segundo o princípio divide et impera, ou seja, de partir de uma separação entre Estados-membros, buscar acordo com apenas alguns deles, colocando os demais sob coação de ingresso. Aquele princípio proíbe também que o governo federal, em negociações que digam respeito a todos os Estados-membros, trate diferentemente os governos dos Estados-membros de acordo com sua orientação político-partidária, especialmente que consulte, para deliberações politicamente decisivas, somente representantes de governos estaduais próximos do ponto de vista político-partidário, excluindo delas governos estaduais associados à oposição ao governo federal. Em casos do tipo ora discutido, é bom direito dos políticos pertencentes a um partido na União e nos Estados-membros, primeiramente esclarecer suas idéias em discussões políticas para a solução dos problemas de interesse da União e dos Estados-membros, entendendo-se uns com os outros também durante as discussões entre a União e os Estados-membros sobre os próximos passos a serem tomados". Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão,... cit., Disponível na Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/30.pdf.
11. Neste sentido, Paulo Bonavides leciona, verbis: "Esse quadro propiciará uma ampliação considerável do papel das Regiões na moldura econômica do país, por impulso administrativo, com eventuais repercussões políticas, tendentes, sem dúvida, a alargar-se em consonância com a grande realidade que elas já significam na vida da nação. O caminho portanto se descortina para emergir de uma nova e futura instância federativa – a das Regiões. Será ela um sopro renovador na comunhão dos seres autônomos que compõem a organização político-administrativa propriamente dita do Estado brasileiro" (Curso de Direito Constitucional, ... cit., p. 358).
12. ADI 2377/MG, DJ de 07.11.2003, Tribunal Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Ementário 2131:367.
13. No mesmo sentido, vide: ADI-MC 3936/PR, DJ de 09.11.2007, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, Ementário 2297:215; ADI 3246/PA, DJ de 01.09.2006, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Britto, Ementário 2245:355; ADI 2320/SC, DJ de 16.03.2007, Tribunal Pleno, Relator Ministro Eros Grau, Ementário 2268:129.
14. Roque Antônio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 24ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 869.
15. RE 572762/SC, DJe de 05.09.2008, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Ementário 2331:737.