Os fundos de investimento formam uma comunhão de recursos com o fim de diminuir os riscos de perdas e maximizar os ganhos. Este artigo analisa os fundos de investimento financeiro, regulados pela Instrução CVM nº 409/2004. Na primeira parte, examina a estrutura e funcionamento dos fundos de investimento. Na segunda, aborda os requisitos subjetivos – empresário – e objetivos – empresa – para a concreta caracterização da relação empresarial. Por fim, discute a inadequação da aplicação Código de Defesa do Consumidor aos fundos de investimento, tendo em vista a inexistência de relação de consumo entre investidor e o administrador de fundos. A conclusão procura fornecer subsídios para que os investidores não sejam tutelados pelas normas do CDC.

1 INTRODUÇÃO

O Direito é condicionado pelo fenômeno econômico. O contrato forma uma simbiose entre o direito e a Economia. Conforme observa Carnelutti (2006, p. 39):

o contrato é o exemplo que mais evidencia um processo que eu chamaria de fecundação moral da economia. Pode-se comparar a economia à terra sobre a qual a ética espalha sua semente; sobre essa terra e dessa semente nasce, cresce e agiganta-se o direito. Por analogia, não há no complexo ordenamento jurídico uma vegetação mais luxuriante do que a do contrato. Sem ele a economia seria uma paisagem desolada. Efetivamente, o contrato é o instrumento jurídico sem o qual não poderiam atuar as duas formas fundamentais da colaboração econômica: intercâmbio e a associação.

Lorenzetti (1998, p. 410) observa que muitos juristas e operadores do Direito ignoram leis de outras ciências, como se o Direito pudesse funcionar de uma maneira autônoma. Para o autor, tal pretensão é vã, pois as lei científicas não são derrogáveis, não se podendo ordenar que as ondas do mar parem.

Com efeito, tem-se incentivado cada vez mais a interdisciplinaridade nos cursos jurídicos, pois não há como entender os institutos do Direito Econômico sem o conhecimento da sociologia, da economia, da antropologia e das demais ciências sociais que tratam do comportamento do indivíduo na sociedade.

O Direito, assim como a Economia, é uma ciência que se comporta de acordo com a finalidade para qual se dirige sua aplicação. Deste modo, as normas jurídicas devem perseguir sempre a legítima finalidade social, e não o interesse do legislador do momento. Da mesma forma, a economia se relaciona com outras ciências para estabelecer uma ciência econômica que tenha relação com a vida real, observada a acentuada perspectiva de funcionalidade social. (MILAGRES 2006, p. 14-15).

Diferentemente das leis promulgadas ou outorgadas pelo legislador, as leis econômicas e de mercado revogam-se naturalmente, por si mesmas, pois são leis naturais, que, em geral, promovendo significativas mudanças no capitalismo moderno. Assim as leis de Direito Econômico não devem apenas focar no aspecto jurídico, mas enxergar a política sócio-econômica mais adequada para a sua aplicação. (SOUZA, 2005)

Um novo cenário macro-econômico foi responsável por mudanças no comportamento dos investidores, que passaram a suportar mais riscos. E nesse contexto surgem os fundos de investimento, que ganham destaque no cenário econômico internacional, devido à sua liquidez e à facilidade na gestão de recursos.

Conforme dados fornecidos pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento – ANBID (BOLETIM, 2006), as aplicações em fundos de investimento correspondem a 41% (quarenta e um por cento) do PIBB nacional, no calculo aproximado de R$ 828 bilhões em títulos investidos.

A possibilidade de diversificação dos investimentos é o grande atrativo das aplicações em fundos, pois permitem diluir o risco e aumentar o potencial de retorno.

O aumento expressivo de investidores em fundos de investimento é suficiente para se dedicar ao estudo jurídico dessas aplicações, sobretudo das consequências adversas para os investidores.

2 FUNDOS DE INVESTIMENTOS

2.1 Conceito e Natureza Jurídica

As aplicações em fundos de investimento estão sujeitas aos riscos das variações dos índices do mercado financeiro, podendo, assim, acarretar perdas ou ganhos aos seus investidores, que acabam gerando controvérsias a serem dirimidas pelo poder judiciário. Para uma melhor compreensão disso, faz-se necessário um exame do funcionamento dos fundos de investimento.

Os Fundos de Investimentos são uma espécie de condomínio que reúne recursos de um conjunto de investidores ^[01], com o objetivo de obter ganhos financeiros a partir da aquisição de uma carteira de títulos ou valores mobiliários.

O art. 2º da Instrução CVM nº 409/2004 define Fundos de Investimento como "uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em títulos e valores mobiliários, bem como em quaisquer outros ativos disponíveis no mercado financeiro e de capitais". Cada fundo de investimento constitui-se como uma pessoa jurídica própria, distinta de sua administradora financeira.

De acordo com art. 92 e seguintes da Instrução CVM nº 409/2004, os fundos consistem em uma carteira financeira de curto, médio ou longo prazo, formada por diversos títulos, dentre os quais ações, certificados de depósitos bancários – CDB, certificado de depósitos interbancários – CDI, Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, títulos do governo, demais títulos privados e ativos móveis financeiros pertencentes a vários investidores, que os entregam para serem administrados por terceiros.

Na opinião de Bittar (1994, p. 178), a relação existente entre o fundo e seus investidores é de natureza contratual, vale dizer:

contrato com objeto definido, mas cercado de obrigações e deveres correlatos, como de regras nas áreas bancária e financeira. De fato centra-se na recepção, na conservação e na aplicação do numerário, para a devolução na data, uma ocasião definida pelo interessado, observadas as formalidades próprias. A administração da verba, enquanto em poder da instituição é, assim, elemento básico do ajuste, podendo, ademais, ser sua obrigação própria, em contrato que a preveja (ou seja, em que à entidade compete fazer as destinações para os vários tipos de aplicações).

Num estudo elaborado acerca da natureza jurídica dos fundos de investimento imobiliário, Wald (1990, p. 15-23) explica:

Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. [...] é uma fórmula fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no interesse do fiduciante, assemelhando-se ao 'trust', sob forma que também tem sido aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o 'trust', como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana, como acontece em Portugal e na França, segundo pudemos verificar nas transcrições de texto legislativo que fizemos. Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações.

Os investidores aderem a uma comunhão de recursos, tornando menos onerosa a contratação de administradores para o fundo. A comunhão de recursos tende a proporcionar ganhos que dificilmente seriam obtidos se o investidor resolvesse aplicar em poupança. Com essas características, os fundos de investimento têm atraído investidores de todas as espécies, desde aqueles que dirigem seus recursos à caderneta de poupança àqueles de maior envergadura, que buscam obter maior rentabilidade de seu capital dentro de um limite de risco aceitável, de acordo com a perspectiva de cada investidor.

Entre o administrador do fundo e o investidor, é celebrado um contrato de gestão, no qual o investidor contratante autoriza o administrador contratado a aplicar seus recursos em títulos de sua escolha, respeitadas as classificações auferidas aos fundos, com responsabilidades definidas e submetidas a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita às decisões do Conselho Monetário Nacional – CNM e do Banco Central do Brasil – BACEN.

2.2 Regulamentação dos fundos de investimento: normas gerais

A Lei nº 6.385 de sete de dezembro de 1976 criou a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, órgão responsável pela regulamentação e fiscalização dos fundos de investimento, tendo o Conselho Monetário Nacional perdido sua competência original quanto à fiscalização, constituição e funcionamento dos fundos de investimento ^[02].

Cabe à CVM criar condições para que o investidor possa atuar conscientemente no mercado e limitar os riscos característicos dessa modalidade de investimento. Também é competência da CVM zelar para que os agentes que integram o mercado exerçam suas atividades de forma competente e eficiente, com moralidade e transparência, reprimindo a manipulação de preços e valores negociados, a utilização de informações privilegiadas e as práticas não equitativas.

A Instrução CVM nº 409/2004, que revogou a Instrução CVM nº 303/99, disciplina a constituição, administração, funcionamento dos fundos de investimento, disciplinando ainda sobre a divulgação de informações e penalidades aplicáveis ao administrador financeiro ou responsável pelo fundo ^[03].

A constituição dos fundos de investimento se faz por meio de um administrador que, no ato de deliberação, aprova seu regulamento ^[04]. O funcionamento dos fundos depende de registro prévio na CVM ^[05], exigindo-se para tanto os documentos constantes no art. 8º da Instrução CVM nº 409 ^[06].

Os fundos de investimento serão classificados de tal forma a não induzir a erro o investidor quanto ao seu objeto, política de investimento e público alvo. Porém, a denominação do fundo poderá conter expressões relativas ao tratamento tributário atribuído ao fundo ou a seus cotistas ^[07], como por exemplo, "Fundo de Investimento Referenciado DI Longo Prazo CPMF 200 mil".

O dinheiro aplicado nos fundos é convertido em cotas ^[08], que são distribuídas entre os investidores ou cotistas, os quais passam a ser proprietários da carteira em partes proporcionais ao capital investido. As cotascorrespondem a frações patrimoniais do fundo e conferem aos cotistas iguais direitos e obrigações.

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A constituição do fundo poderá ser sob a forma de condomínio aberto, em que os cotistas podem solicitar o resgate total ou parcial de suas cotas a qualquer tempo, ou de condomínio fechado, sendo as cotas somente resgatadas ao término do prazo de duração.

Os fundos de investimento de capital aberto terão seu registro cancelado se não obtiverem patrimônio líquido igual ou superior ^[09] a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) ^[10] em 90 (noventa dias). Os de capital fechado serão cancelados se não subscrito o número mínimo de cotas representativas de seu patrimônio, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias ^[11].

2.3 Classificação

A classificação dos fundos é uma forma de determinar o investimento transparente ao investidor, pois a definição da política de investimento permite ao cotista saber quais os rumos a serem seguidos pela administração da carteira e os riscos inerentes à aplicação.

Segundo Perricone (2001, p. 84):

a escolha desta ou daquela espécie de fundo implica definir o portifólio que irá integrar a carteira de cada um, a política de investimento, e, por conseqüência, o grau de risco a ser assumido e, ao final, demonstra se a instituição administradora adota uma política de investimentos agressiva, ou se é uma instituição conservadora. Assim é que, na escolha do portifólio, o administrador do fundo irá definir quais os ativos que integrarão a carteira e em que percentual (títulos públicos, privados, derivativos); em que mercado irá atuar (financeiro, de capitais, futuros); grau de risco que irá assumir e público alvo. Na escolha dos ativos, irá selecionar aqueles com melhor perspectiva de rentabilidade e analisará os riscos de flutuação de seu preço no mercado, objetivando, contudo, sempre alcançar a maior rentabilidade possível.

Sobre os riscos inerentes aos fundos de investimento, Tatiana Nogueira da Rocha (apud DOTTA, 2005) adverte que, apesar da rentabilidade em nenhum momento ser garantida pelo administrador dos fundos, deve ela ser perseguida apesar dos riscos que possam existir. Para a autora, a rentabilidade da carteira de ativos do fundo depende da sua distribuição entre títulos seguros e de baixo rendimento, e outros de maior risco e rendimento mais elevado. A arte do administrador está em equilibrar rentabilidade e risco.

A classificação dos fundos de investimento pode ser atribuída quanto aos riscos inerentes à carteira – renda fixa ou renda variável, quanto à duração – curto prazo ^[12] ou longo ^[13] prazo, e quanto à composição definida no art. 92 da Instrução Normativa CVM nº 409/2004 em rol taxativo: "Curto Prazo"; "Referenciados"; "Renda Fixa"; de "Ações"; "Cambial"; "Dívida Externa" e "Multimercado".

Os Fundos de Curto Prazo caracterizam-se por serem compostos exclusivamente por títulos públicos pré-fixados ou indexados à taxa SELIC ou outra taxa de juros, ou títulos indexados a índices de preços, com prazo máximo de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias, e prazo médio da carteira de, no máximo, 60 (sessenta) dias ^[14].

Os Fundos Referenciados são aqueles cuja carteira se compõe, no mínimo, de 95% de títulos ou operações que busquem acompanhar as variações de indicadores que definirão seu desempenho. Deve conter na sua denominação o indicador referente à sua rentabilidade. Geralmente esses fundos adotam como indicadores financeiros a variação dos índices de CDI ou da taxa SELIC. Estão também sujeitos às oscilações decorrentes do ágio ^[15] e deságio ^[16] dos títulos em relação a esses parâmetros de referência ^[17].

Os fundos definidos a partir de um fator de risco são aqueles associados a um fator de risco principal ^[18]. Um deles é o de "Renda Fixa" ^[19], que tem como fator de risco a variação da taxa de juros doméstica, o índice de inflação, ou ambos. Um outro é o Fundo de "Ações" ^[20], cuja variação é o preço de ações admitidas à negociação no mercado à vista, de bolsa de valores ou entidade do mercado de balcão organizado.

Outras espécies daqueles fundos é o Fundo "Cambial" ^[21], que varia de acordo com a moeda estrangeira à qual está atrelado, e o Fundos "Multimercado" ^[22], que deve possuir políticas de investimento que envolvam vários fatores de risco, sem prejuízo das classes mencionadas, não estando associado a um fator de risco específico.

Os Fundos da Dívida Externa têm como objetivo investimentos em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União ^[23]. Não se confunde com títulos representativos do Tesouro Nacional, pois têm na sua composição títulos negociados no mercado externo, enquanto esses outros são compostos por papéis públicos negociados no mercado interno, pertencentes ao Tesouro Nacional.

2.4 Da gestão dos fundos de investimento

Os fundos de investimento são administrados por uma pessoa jurídica, que não é necessariamente uma sociedade subsidiária de entidade bancária, admitindo-se administradores independentes. A entidade deverá estar devidamente autorizada pela CVM para gerir a carteira de fundo de investimento, e é a representante legal do fundo, respondendo por prejuízos a que der causa ^[24].

A empresa administradora de fundos de investimento foi inicialmente regulada pela Lei nº 4.728/65, que lhe tratava como sociedade anônima cujo objeto era a aplicação em carteira diversificada de títulos ou valores mobiliários ^[25].

Dentre as obrigações do administrador de fundos de investimento, vale ressaltar as inerentes ao cotista, objeto deste trabalho, dentre as quais destacam-se, a de fornecer as informações necessárias aos cotistas, bem como a de disponibilizar gratuitamente o regulamento do Fundo de Investimento ^[26].

Ao atuar em defesa dos cotistas, o administrador deverá empregar a diligência necessária para assegurar seus direitos e interesses, cabendo-lhe ajuizar as medidas judiciais pertinentes. O administrador também deve informar aos cotistas as mudanças mais importantes ocorridas no fundo de investimento ^[27], bem como buscar melhores condições para o fundo, sem prejuízo das competências da Assembleia Geral de cotista.

O fundo de investimento poderá, ainda, ser administrado por uma entidade não financeira. Contudo, o administrador deverá contratar uma terceira empresa para exercer os serviços de tesouraria, escrituração de emissão de cotas e respectivo resgate, liquidação financeira das operações do fundo, e a distribuição de suas cotas ^[28].

3 RELAÇÕES ENTRE O FUNDO E OS INVESTIDORES

O fundo de investimento é uma pessoa jurídica de direito privado distinta da figura de seu administrador, com denominação própria, registrada na Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita a tributação. Entre o fundo de investimento e os cotistas, há uma relação de natureza jurídica empresarial.

Os cotistas ou investidores do fundo de investimento, ao aplicarem seus recursos, estão exercendo uma atividade econômica organizada, para a circulação de riquezas. Exercem, assim, uma atividade empresarial. Nos termos do art. 966 do Código Civil, verbis: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", sendo certo, então, que a empresa é uma atividade econômica organizada dedicada à produção ou circulação de bens e serviços.

A administradora dos fundos, por sua vez, detém o poder de gestão, auferindo, em razão disso, remuneração que pode variar de 0,5% a 6% ^[29] ao ano, em relação aos ganhos obtidos pelos cotistas. Se houver perdas, a administradora também sofrerá prejuízos. Nesse sentido, Requião (2004, p. 423) observa que os lucros do Fundo são integralmente distribuídos aos seus participantes ou cotistas, remunerando-se a administradora pela cobrança de uma taxa anual, calculada sobre o lucro do fundo.

Os fundos de investimento, portanto, são sociedades mercantis, e seus cotistas são considerados empresários, podendo, a qualquer momento, se de capital aberto o fundo ou após um prazo determinado, se de capital fechado, dispor de suas cotas livremente, cumprindo encargos financeiros e tributários.

3.1 Relação empresarial do fundo de investimento

O fundo de investimento, como já se viu, é considerado um condomínio em que cada condômino é proprietário de uma cota destinada à aplicação em títulos, valores mobiliários e ativos disponíveis no mercado financeiro, com o objetivo único de auferir lucros maiores àqueles pagos pela caderneta de poupança.

Por outro lado, o fundo de investimento pode ser considerado uma sociedade empresarial, muito embora não esteja registrado nas juntas comerciais, e sim na CVM. Pode-se dizer que é uma espécie de sociedade em conta de participação. (REQUIÃO, 2004 p. 423)

O cotista tem a qualidade de sócio participante, assumindo obrigações e direitos apenas perante a administradora que, por sua vez, na condição de sócio ostensivo, por constituir e administrar o fundo de investimento, contrai direitos e obrigações perante terceiros.

Nesse sentido é a lição de Requião (2004, p. 423) para quem os fundos na sua maioria se organizam como sociedades em conta de participação, segundo o tipo legal previsto nos arts. 991 a 996, do Código Civil Brasileiro, pois não há qualquer outro instituto jurídico especificamente adequado à natureza do seu objetivo, salvo o condomínio. Para o autor as cotas de participação subscritas pelos investidores são verdadeiros contratos de adesão à sociedade constituída, da qual o administrado é nomeado sócio ostensivo e, ao mesmo tempo, gestor dos interesses do Fundo.

Há, portanto, uma comunhão de interesses em torno da captação de capitais monetários destinados à aplicação em operações de financiamento de efeitos comerciais legítimos, representativos de venda mercantil a prestações.

Destarte, pode-se concluir que o fundo de investimento é uma sociedade empresarial, na qual cada cotista é responsabilizado até o montante de suas cotas, sendo o administrador responsabilizado pelo montante total do fundo de investimento.

3.2 Responsabilidade objetiva

O art. 927 § único do Código Civil ^[30] dispõe que a responsabilidade civil objetiva incide sobre toda situação regularmente desenvolvida que implique em riscos para os direitos de uma das partes. No entendimento de Venosa (2005, p. 23), ao enfrentar a questão da responsabilidade civil objetiva, o magistrado deve avaliar no caso concreto se a atividade habitual do ofensor envolve riscos e não os perigos inerentes a uma atividade eventual, pois nesse caso poderá transformar em regra o que o legislador colocou como exceção.

Ao comentar o citado dispositivo, afirma Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 563) que cabe à jurisprudência, com o auxílio da doutrina, definir o que significa atividade que implique risco para os direitos de outrem, tendo em vista que,, em princípio, quase toda atividade humana gera risco para outra pessoa, o que levaria a crer que no atual sistema a responsabilidade objetiva é a regra subjetiva da exceção. Na opinião de Maria Helena Diniz (2005, p. 56), há de se deixar bem claro que o perigo deve resultar da atividade e não do comportamento do agente.

No tocante à responsabilidade civil do administrador do fundo de investimento, Dotta entende que a interpretação literal do mencionado dispositivo tende a levar a conclusões imprecisas. Defende, então, que:

somente por meio da interpretação sistemática, que aborde a responsabilização civil dos administradores de fundos de investimento com a atenção focada no contexto normativo que envolve o novo ordenamento civil vigente, e de igual modo nas normas e princípios que regem as atividades dos fundos, é que poderemos alcançar uma formulação idônea acerca da natureza de tal responsabilidade. (DOTTA, 2005, p. 127)

É certo que a aplicação de recursos envolve, por si mesma, riscos que poderão alterar diretamente o resultado. Contudo, para se chegar a uma conclusão mais precisa sobre a responsabilidade objetiva do administrador de fundos, deve-se analisar os riscos inerentes a esse tipo de investimento.

Para a incidência de responsabilidade objetiva, a vítima deverá apenas provar a existência de nexo de causalidade entre fato e a conduta do agente, não sendo necessário provar a culpa. Apenas se admite a responsabilidade objetiva quando prevista em lei, ou na hipótese de risco que leve a justificar a responsabilização do agente.

Os fundos de investimento fazem parte do mercado financeiro, estando sujeitos a regulação específica, que impõe uma rígida disciplina ao administrador em defesa dos direitos e interesses dos cotistas. Regem-se pelos mesmos princípios dos contratos, destacando-se a boa-fé, a supremacia do interesse público e a moralidade.

Dotta identifica a presença da função social na regulação e regulamentação dos fundos de investimento, tendo em vista que seu ordenamento é dirigido à viabilização de um ambiente propício à realização de investimentos em unidades econômicas que deles necessitam para implementar seus projetos.

Conclui Dotta:

que a identificação da natureza jurídica da responsabilização civil dos administradores de fundos de investimento pode e deve basear-se em elementos normativos não idênticos, mas que guardem correlação entre si, permitindo a adoção da interpretação conjuntural destes sistemas jurídicos que se harmonizam. (DOTTA, 2005, p. 130)

Destarte, o risco da atividade exercida pelos fundos de investimento deriva do próprio mercado, estando o gestor a ele exposto tal qual o cotista, pois sua remuneração depende dos ganhos por aqueles obtidos.

Esse é também o entendimento de Tavalera (2006), que afasta qualquer possibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 927 do Código Civil aos fundos, apesar de a atividade desenvolvida pelos administradores de fundos de investimentos ser atividade normalmente de risco. Todavia, para o autor, os riscos são manifestos e os investidores subscrevem termo de responsabilidade, no qual manifestam ciência irrestrita das possibilidades de perda de capital e, ainda, de eventual necessidade de aporte de capital em casos extremos de perda.

De fato, a atividade do administrador de fundos de investimento caracteriza-se como atividade de risco, não representando, porém, risco aos direitos dos cotistas, que são proprietários de valores investidos, os quais ao promover racionalmente a aplicação caracterizada pela álea ^[31], perdem seus direitos e conserva somente uma expectativa de direito sobre o montante que eventualmente lhe venha a ser atribuído.

A falta de experiência da sociedade brasileira em investimentos de risco talvez explique as opiniões equivocadas acerca da realidade econômica do mercado financeiro e de capitais, buscando atribuir aos agentes que nele atuam direitos equivalentes aos consumidores de bens e serviços em geral.

O exame apurado das características dos fundos de investimento não pode levar a conclusão outra senão a de que a responsabilidade do administrador é subjetiva, vale dizer, que não há presunção de culpa do gestor do fundo. Diante disso, o ônus da prova caberá ao cotista prejudicado, tendo apenas que provar o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido.

3.3 O entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O entendimento do poder judiciário sobre a responsabilidade civil do administrador de fundos de investimento tem como paradigma a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 552959/RJ, que teve como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. O acórdão ficou assim ementado:

1. O acórdão recorrido adotou a Apelação Cível 2.916/2001 como fundamento relativo não apenas ao tema concernente ao dano moral, mas, sim, acerca de questões impugnadas diretamente no recurso especial. Indispensável, desse modo, para o regular exame do recurso, a análise da referida peça, cuja ausência do traslado atrai a incidência da Súmula nº 288/STF.

2. Argumenta o recorrente que 'os investidores foram prévia e suficientemente informados acerca dos riscos dos investimentos' . Acolher esse entendimento e ultrapassar os fundamentos do acórdão ensejaria o revolvimento de provas, vedado nos termos da Súmula nº 07/STJ.

3. As relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo. Aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.

4. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2004).

Em seu voto, o Ministro Direito afirma:

No tocante à incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, no julgamento do REsp nº 106.888/PR, da relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 05/8/02, a Segunda Seção desta Corte pacificou o entendimento de que as relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo. Aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.

Ocorre que o julgado mencionado refere-se a uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que tem como objeto aplicações em caderneta de poupança, conforme se verifica da respectiva ementa transcrita abaixo:

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes à caderneta de poupança.

Presente o interesse social pela dimensão do dano e sendo relevante o bem jurídico a ser protegido, como na hipótese, pode o juiz dispensar o requisito da pré- constituição superior a um ano, da associação autora da ação, de que trata o inciso III do parágrafo único do art 82 do Código de Defesa do Consumidor, que cuida da defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos.

A inclusão de litisconsortes, na ação civil pública, segue as regras do Código de Processo Civil, sendo admitida, de regra, apenas em momento anterior à citação da ré. Na presente hipótese, contudo, constou expressamente da petição inicial o pedido de publicação do edital para a convocação dos interessados, o que somente se deu após a citação, por inércia do magistrado de primeiro grau. Não se pretendeu alterar o pedido ou a causa de pedir, sendo aberta vista à parte contrária, que teve a oportunidade de se manifestar sobre a petição e os documentos a ela acostados, de forma que não houve qualquer prejuízo para o exercício de sua ampla defesa, sendo-lhe assegurado o contraditório. Destarte, admissível, ante às peculiaridades do caso e apenas excepcionalmente, o litisconsórcio ativo após a citação.

Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, 2002).

Ocorre, porém, que os fundos de investimento têm natureza distinta da poupança. Isto porque, o contrato de aplicação no fundo não é celebrado diretamente com o banco, porém com o administrador de fundos, diferentemente dos investimentos em poupança que necessariamente são contratos celebrados com uma entidade bancária.

Na situação envolvendo administrador de fundos de investimento e o cotista, comparando-se o art. 2º e seu parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor ^[32] com o art. 966 do Código Civil, verifica-se que o investidor detém as características de empresário, e não de consumidor de um serviço.

Com efeito, ao adquirir cotas do patrimônio líquido do fundo de investimento, o cotista passa a ter o direito de participar na assembleia geral ^[33] de cotistas assim como teria o acionista de qualquer outra sociedade empresarial, podendo exercer o direito de voto para decidir o destino do fundo.

Esse caráter empresarial da relação que se estabelece entre os investidores e o administrador dos fundos de investimento afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, até porque, ao aplicar seu capital no patrimônio líquido do fundo, o investidor passa a ser sócio do fundo, e não um consumidor de serviços.