III.A Basiléia II e o Direito brasileiro

Assim, como visto na doutrina desenvolvida por Schreuer, os instrumentos de soft law podem produzir diversos tipos de efeitos e a aplicação dessa doutrina ao caso concreto levou à conclusão de que a Basiléia II tem efeito programático-normativo, tendo em vista seu objetivo declarado de produzir alterações nos ordenamentos jurídicos no que tange a regulação do sistema bancário.

Para os países que fazem parte do Comitê e que se comprometeram a adotar os princípios da Basiléia, não seria árduo o trabalho doutrinário para qualificar as Recomendações como acordo internacional multilateral. Outra opção seria considerar como ato unilateral o compromisso assumido pela União Européia, por exemplo, em aderir ao acordo.

No caso do Brasil, entretanto, a questão tem outra dimensão, dado que o País não participou da formulação dos princípios. Até existe um fórum de discussão para os países que não fazem parte do Comitê, mas suas manifestações não necessariamente são acatadas ou consideradas no Fórum principal de negociação e tomada de decisão ^[32].

Wheatley ^[33] analisa a legitimidade democrática dos instrumentos expedidos por organismos multilaterais com base nos mesmos pressupostos de legitimação propostos por Habermas. Diante da impossibilidade da existência de um Parlamento mundial e, portanto, de um procedimento democrático no âmbito global, o autor aponta duas soluções: ou se trabalha para construir uma ordem global democrática ou as instituições democráticas domésticas devem ser protegidas das normas que surgiram sem o controle popular.

As recomendações da Basiléia, no plano internacional, têm grande déficit de legitimidade para o Brasil, na medida em que não houve participação em sua formulação.

No plano interno, por não constituir tratado internacional, a Basiléia II passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro por meio de Resoluções do Conselho Monetário Nacional, em atenção a uma decisão da Diretoria Colegiada do Banco Central.

Uma interpretação restritiva das normas referentes à adoção dos acordos internacionais e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal facilmente levaria à conclusão de que as medidas tomadas pela autoridade monetária não sofrem de qualquer vício.

Noutra toada, não se pode olvidar que a Basiléia II é um instrumento de origem internacional que tem objetivo confesso de alterar o ordenamento pátrio, com conseqüências altamente relevantes para a economia nacional. As recomendações foram formuladas em uma ordem tida pelo Supremo como totalmente distinta da ordem interna e, portanto, necessitam de uma norma jurídica formulada internamente para produzir seus efeitos.

Ademais, deve-se atentar para a importância dos procedimentos como garantia do rule of law nas democracias constitucionais, que garantem seja o cidadão submetido a normas formuladas publicamente promulgadas.

E aqui se propõe uma interpretação teleológica da necessidade de observância desses procedimentos. Como mencionado no início, a apreciação do tratado internacional pelo Congresso e, ao final, pelo Presidente, tem por escopo conferir legitimidade à norma que passará a vincular os cidadãos. Isso porque se fosse uma norma primária gerada apenas no plano interno, ela seria objeto de apreciação por esses dois poderes, o que constitui garantia do cidadão no Estado Democrático de Direito.

Ora, o Supremo afirmou e reafirmou a importância desses procedimentos quando a norma é de origem internacional. A Basiléia II, por não ser tratado nem convenção internacional, mas, sim, concerto internacional com efeitos jurídicos, com muito mais razão deve ser submetida à apreciação do Legislativo e do Chefe do Poder Executivo, até porque o Brasil não participou de sua formulação.

Não deve ser submetida a esses poderes simplesmente pela atenção a um trâmite burocrático, mas porque o procedimento do processo legislativo permite um debate acerca do conteúdo da norma pelos representantes escolhidos diretamente pela nação, porque é avaliado seu impacto na economia na Comissão de Assuntos Econômicos e, mais importante, há um juízo de constitucionalidade prévio na Comissão de Constituição e Justiça.

Como apontado, as recomendações da Basiléia tangenciam matéria constitucional referente ao papel do Estado como agente regulador. Ademais, como ensina Grau ^[34], a intervenção do Estado na economia deve estar pautada pelos princípios e objetivos positivados no art. 170. Uma norma desse jaez, que fixa o modelo de classificação dos riscos das instituições financeiras, que tem impacto direto na oferta do crédito, na formação da taxa de juros e nas condições de obtenção de empréstimos por parte do País deve, por certo, ser analisada à luz desses princípios da Constituição.

Não se está aqui a advogar a infalibilidade do procedimento do Decreto Legislativo para a produção de uma norma legítima. Em um país como o Brasil em que os escândalos envolvendo a atividade política são uma constante, não se tem a crença de que o simples procedimento seja a garantia do Estado de Direito. Esse, entretanto, é um dos instrumentos criados na tentativa de garantir a existência de uma democracia e do próprio Estado de Direito, que não pode ser desqualificado em razão desses eventos.

Ainda, a Constituição não tem uma letra rígida no que tange ao Decreto Legislativo e suas funções e não determina que seja observado tão-somente no caso dos acordos internacionais no sentido clássico; sua utilização pode e deve ser ampliada para os instrumentos de soft law que tenham relevante impacto social e econômico e/ou provoquem mudanças no ordenamento.

Por mais que fosse rígido o texto da Carta Magna, com a nova configuração do plano internacional, em que se multiplicam os instrumentos de soft law, é imprescindível fortalecer os instrumentos internos que garantam a legitimidade das leis, lembrando a proposição de Wheatley. A interpretação do conteúdo da Constituição varia de acordo com as mudanças sociais e o tempo histórico da aplicação dessas normas, por isso a adoção da Basiléia II via procedimento de Decreto Legislativo torna-se mandatória.

Ocorre que as recomendações da Basiléia já estão em fase de implantação por meio de Resoluções do Conselho Monetário Nacional. Quanto às Resoluções já editadas, não faria muito sentido submetê-las ao procedimento do Decreto Legislativo porque são normas já vigentes e eficazes. Assim, tendo em vista a possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de Resoluções do CMN, resta apenas a apreciação da conformação dessas Resoluções com a Carta Maior. É bem verdade que o espectro da discussão no STF é bem mais estreito do que no Congresso, até em razão da natureza da atividade de cada um desses poderes. Estando, porém, em vigor as recomendações da Basiléia, seria esta a opção plausível.

Vale o registro de que, além das limitações próprias do debate no âmbito da jurisdição constitucional, caso a apreciação das recomendações fosse realizada separadamente, cada resolução com uma medida da Basiléia sendo objeto de um processo diferente, a compreensão de todos os efeitos do acordo e de seus impactos no ordenamento será deveras reduzida.

Vê-se, portanto, que, apesar de o Supremo Tribunal Federal não ter apreciado diretamente a questão da soft law, sua jurisprudência lançou bases sólidas para a interpretação desse novo fenômeno do Direito Internacional, quais sejam, a necessidade de apreciação das normas de origem internacional pelo Congresso e pelo Chefe do Executivo como requisito para produção de normas legítimas e a mais absoluta supremacia da Constituição.

Nesse contexto, é irrelevante que a Basiléia II não seja um acordo internacional nos moldes clássicos, é um instrumento de conteúdo programático-normativo, que tem por escopo provocar mudanças tanto na ordem jurídica como econômica brasileira, e que, por isso, deve ser internalizada por meio de Decreto Legislativo. E, como essas normas passarão a fazer parte do ordenamento interno, por óbvio, devem estar em consonância com o texto constitucional.

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Há que se fazer o registro final de que a questão da Basiléia está inserida em um contexto de economia global de mercados financeiros altamente integrados, em que os fluxos de capitais são, deveras, livres e rápidos. Esse é um dado da economia que não pode ser mais importante que a manutenção do Estado de Direito. A idéia, de forma alguma, é o isolamento, mas, pelo contrário, é a integração em um espaço político internacional que prima pela democracia e pelo Estado Democrático de Direito.

É certo que uma economia de terceiro mundo precisa recorrer constantemente ao mercado financeiro internacional e essa necessidade é um fator que pesa para qualquer Estado quando é preciso fazer a opção por adotar os padrões de regulação formulados pelo BIS. Essa necessidade dos países mais pobres não pode, entretanto, ocasionar o desrespeito à manutenção interna do Estado de Direito. Desde que foi criada a moeda, sempre houve aqueles que necessitaram recorrer a empréstimos e os devedores, na antiguidade, pagavam pela dívida com seus corpos. Foi a evolução da humanidade e da concepção de Direito que permitiu garantir a dignidade dos devedores. No presente, faz-se necessário construir um novo entendimento acerca dos instrumentos de soft law que permita o respeito ao Estado de Direito de cada país, ainda que devedor.

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Notas

1. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. trad. Vítor Marques Coelho, 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
2. RODAS, João Grandino. A publicidade dos tratados internacionais, Ed. RT, 1980, p. 200
3. ROSENFELD, Michel. The rule of Law and the legitimacy of Constitucional Democracy. Southern California Law Reviwe, vol. 74
4. Nos Estados Unidos, Dworkin é defensor de um conceito mais substancial das garantias do Estado de Direito, em especial quando trata do devido processo legal e da garantia de que seja observado o direito a ser tratado como igual consideração em um processo, com base na interpretação conferida pela Suprema Corte à Décima Quarta Emenda (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. trad. e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002). Ely já tem uma postura crítica com relação ao substantive due process of law; para ele, a Constituição, originalmente, dispõe sobre questões de processos e estruturas e não à identificação e preservação de valores substantivos específicos.( LEY, John Hart. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 92). Habermas, por sua, vez, vez, forta na teoria da razão comunicativa, defende o procedimentalismo que permite o amplo debate e a captação do fluxo comunicacional pelos processos positivados em direito, o que proporciona a criação de uma norma legítima ( HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Trad. de George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Mota. São Paulo: Edições Loiola, 2004, p. 339)
5. EICHENGREEN, Barry. Globalizing Capital – A history of the international monetary system. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1996.
6. FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em < http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006
7. Idem
8. O Comitê da Basiléia é, hoje, formado por 13 países: Bélgica, Canadá, França, Alemanha, Itália, Japão, Holanda, Espanha, Suécia, Suíça, Reino Unido, Estados Unidos e Luxemburgo
9. FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em <http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006
10. GUP, Benton E. The New Basel Capital Accord. New York: Thomson, 2004.
11. CARVALHO, Fernando J. Cardim de. Inovação Financeira e Regulação Prudencial: da regulação de liquidez aos acordos da Basiléia. disponível em <http://www.funenseg.com.br/eventos/downloads/inovacao_financeira_e_regulacao.pdf.>, acesso em 26.12.2006
12. GUP, Benton E. The New Basel Capital Accord. New York: Thomson, 2004. p. iii
13. Sempre que um economista propõe a adoção de um determinado modelo econômica, ele faz uma proposição normativa, com conteúdo de dever ser. No entendimento de Myrdal, adotado pelo presente trabalho, a escolha de uma medida econômica e do objetivo a ser atingido com essa medida deve ser feita por um político, pois envolve a ponderação de valores e não a mera ciência (MYRDAL, Gunnar. Aspectos políticos da teoria econômica. Rio de Janeiro: Editora Nova Cultural, 1997).
14. FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em <http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006
15. SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constitucional Econômico: Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.
16. GIOVANOLI, Mario. Banking Law in Transition (Foreword). in Law in transition on line, European Bank, out; 2005, disponível em <http://www.ebrd.com/pubs/legal/lit052a.pdf>, acesso em 21.2.2007
17. Disponível em www.bis.org.br, acesso em 20.5.2007
18. ALEXANDER, Kern; DHUMALE, Rahul; EATWELL, John. Global Governance of Financial Systems. The International Regulation of Systemic Risk. Oxford: Oxford University Press, 2006
19. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e formas do direito internacional: um estudo sobre a soft law. São Paulo: Atlas, 2005
20. Idem,p. 130
21. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. trad. Vítor Marques Coelho, 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
22. VIRALLY, Michel. Annuaire de l’Institut de Droit International. Paris : Editions A. Pedone, 1984. v. 60, t. I in MENEZES, Wagner. A "soft law" como fonte do direito internacional. in MENEZES, Wagner (coord.). Direito internacional no cenário contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2003
23. KOSKENNIEMI, Martti. International law and hegemony: a reconfiguration. For Cambridge Review of International Affairs, 2004. Disponível em <http://www.helsinki.fi/eci/Publications/MHegemony.pdf>, acesso em 15.2.2006
24. VIRALLY, Michel. Annuaire de l’Institut de Droit International. Paris : Editions A. Pedone, 1984. v. 60, t. I in MENEZES, Wagner. A "soft law" como fonte do direito internacional. in MENEZES, Wagner (coord.). Direito internacional no cenário contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2003, p. 214
25. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e formas do direito internacional: um estudo sobre a soft law. São Paulo: Atlas, 2005
26. AREND, Anthony Clark. Legal Rules and International Society. Oxford: Oxford University Press, 1999
27. KRATOCHWIL, Friedrich. Rules, Normas and Decisions – On the conditions of practical and legal reasoning in internacional relations and domestic affairs.Cambridge: Cambridge University Press, 1989
28. KRATOCHWIL (1989, p. 203/204) cita como exemplo o caso da Propriedade Cultural Nigeriana, julgado na Corte Constitucional Alemã. O caso versava sobre o seguro contratado, na Alemanha, para o transporte de artefatos africanos de Porto Harcourt para Hamburgo. Durante o transporte, seis figuras de bronze foram perdidas e a seguradora recusou-se a pagar , sob o fundamento de que, de acordo com o Código Civil Alemão (BGB), os contratos contra bonos mores são proibidos. Havia, à época, uma lei nigeriana que proibia a exportação e transferência de propriedade cultural do País e um instrumento de soft law adotado como Recomendação da UNESCO em 1964, também com o objetivo de proibir e prevenir a transferência de propriedades culturais. Posteriormente à edição da Recomendação, foi celebrada uma Convenção com o mesmo objetivo, ratificada pela Nigéria mas não pela Alemanha Ocidental. Como o acordo havia sido celebrado na Alemanha, deveria incidir a lei civil alemã e não as normas internacionais não vinculantes. A Corte, entretanto, entendeu, com base na Convenção e nas Recomendações, que esses instrumentos expressavam "convicções fundamentais " da comunidade internacional de que cada país tem o direito de preservar suas heranças; assim, a violação desses princípios não merecia a proteção das normas de Direito Privado. A prática da transferência dos artefatos não se coadunava com a "boa moral" (good morals) e, no interesse da preservação da decência no comércio internacional, a seguradora foi declarada perdedora.
29. SCHREUER, Christoph. The significance of International Organizations in current International Law. in Law and State – a biannual collection of recent german contributions to these fields, vol. 38. Tubigen: Institute for scientific co-operation, 1988
30. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. trad. Vítor Marques Coelho, 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
31. informações institucionais disponíveis no portal do BIS, <www.bis.org>, acesso em 6.3.2007
32. ALEXANDER, Kern; DHUMALE, Rahul; EATWELL, John. Global Governance of Financial Systems. The International Regulation of Systemic Risk. Oxford: Oxford University Press, 2006
33. WHEATLEY, Steven. THe democratic legitimacy of International Law: the role of non-state actors. Paper apresentado na Conference «Non-State Actors as Standard Setters: The Erosion of the Public-Private Divide» | February 8-9 2007 | Hotel Hilton Basel, Switzerland
34. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 São Paulo: Malheiros, 2001.