5. ENTRAVES AO ACESSO À JUSTIÇA.
O acesso à Justiça, já devidamente consagrado nas sociedades modernas como um direito social básico do homem, enfrenta, nos dias de hoje, o problema de sua efetividade, que para Mauro Cappelletti a efetividade perfeita poderia ser expressa como a completa "igualdade de armas" – "a garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos" [90].
Naturalmente, essa igualdade seria utópica, pois as diferenças entre as partes não poderiam jamais ser erradicadas [91]. De tal sorte que, verificando as tendências metodológicas do direito processual civil na atualidade, Cândido Rangel Dinamarco conceitua a efetividade do processo como sendo:
"[...] a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade" [92].
Destarte, com base nesse conceito vislumbra se no seio social que para se alcançar o efetivo acesso à Justiça vários são os obstáculos a serem superados na busca da tutela jurisdicional, que vão desde a ocorrência da lide até a solução do direito pleiteado, sendo que esses problemas, segundo Cândido Rangel Dinamarco:
"[...] do ponto-de-vista da potencial clientela do Poder Judiciário, constituem para cada qual um fator de decepções em face de esperanças frustradas e insatisfações que se perpetuam; para a sociedade, elas impedem a realização de práticas pacificadoras destinadas ao estabelecimento de clima harmonioso entre os seus membros; para o Estado, é fator de desgaste de sua própria legitimidade e da dos seus institutos e do seu ordenamento jurídico" [93].
Com isso, tentando não se perder na imensidão do tema que envolve problemática do efetivo acesso à Justiça, a seguir serão abordados os principais óbices elencados pela doutrina, lembrando que não é intuito do presente trabalho esgotar o assunto, sendo um rol meramente enumerativo focado no sistema judicial brasileiro.
5.1. CUSTO DO PROCESSO
A primeira grande limitação apontada pela doutrina como entrave ao acesso efetivo à Justiça é o alto custo do processo e a carência de recursos por considerável parcela da população brasileira. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: "A justiça é cara e da brasileira pode-se dizer o que com sarcástico humor britânico fora dito: "is open to all, like the Ritz Hotel" [94].
Assim, os custos do processo que vão desde os honorários advocatícios, as custas iniciais, mandados de citações, intimações, publicação de editais, despesas com produção de prova, custas finais, preparos de recursos, sucumbência, etc, até mesmo a longa duração do processo, representam uma gama de despesas que encarecem o processo e dificultam o acesso ao Direito e ao Judiciário, haja vista a falta de condições materiais de grande parte da população; e "mesmo quando há esse acesso, a desigualdade material, em contraste com a igualdade formal prevista no ordenamento jurídico, acaba colocando o mais pobre em situação de desvantagem dentro do processo" [95].
Ademais, o litigante, não só aquele sem poder aquisitivo, não ajuíza uma ação com receio de ser derrotado devido aos altos investimentos que são obrigados a dispor para demandar, ou seja, "quando o investimento no processo aparece aos olhos da pessoa como desproporcional ao proveito a postular e em face do risco assumido, ele constitui freio inibitório ao exercício da ação e possivelmente será mais um fator de permanência de insatisfação" [96], dando ensejo ao que o professor Kazuo Watanabe chamou de litigiosidade contida [97] – "conflitos que ficam completamente sem solução, muitas vezes até pela renúncia total do direito pelo prejudicado" [98].
Corroborando com essa linha de pensamento, Luiz Guilherme Marinoni entende que:
"O custo do processo pode impedir o cidadão de propor a ação, ainda que tenha convicção de que seu direito foi violado ou está sendo ameaçado de violação. Isso significa que, por razões financeiras, expressiva parte dos brasileiros pode ser obrigada a abrir mão de seus direitos" [99].
Por esse prisma, a legislação brasileira vem caminhando na tentativa de transpor esse obstáculo de ordem econômica, conforme pode se observar com a edição da Lei nº 1060/50 e a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e da Defensoria Pública, além de outras, as quais serão oportunamente tratadas.
5.2. FALTA DE INFORMAÇÃO
Outro problema relevante a ser enfrentado, no tocante a problemática do acesso à justiça refere-se à falta de conhecimento jurídico por grande parte da população que desconhece seus direitos mais básicos, bem como os instrumentos processuais existentes para garanti-los [100].
Essa desinformação é fruto, segundo Horácio Wanderlei Rodrigues, de pelos menos três elementos: a) um baixo nível de instrução, com elevado índice de analfabetismo na população brasileira [101], decorrentes do sistema educacional inadequado e em crise; b) meios de comunicação que reproduzem determinados valores locais, impondo-os a todo o país, além de um certo culto pela violência e pelo "jeitinho" brasileiro; c) inexistência ou insuficiência de instituições encarregadas de prestar assistência jurídica preventiva e extrajudicial [102].
Além desses, somem-se o fato do meio jurídico utilizar uma linguagem extremamente rebuscada inacessível ao homem do povo [103], e ao excesso de formalismo que despeja na sociedade um emaranhado de leis, muitas vezes mal elaboradas pelo legislador, o que dificulta o reconhecimento de direitos não só pelos despossuídos, mas por todos os cidadãos, conforme explica Carlos Simões Fonseca parafraseando as lições de José Eduardo Faria:
"[...] acrescenta a esse quadro o fato do Brasil vigorar um sistema jurídico inflacionado por leis de circunstância e regulamentos de necessidade condicionados por conjunturas específicas e transitórias, caracterizado por uma intensa produção de normas constitucionais, leis ordinárias, portarias, instruções normativas e decretos, levando o Estado a perder a exata dimensão do valor jurídico tanto das regras quanto dos atos que disciplina" [104].
Impende, ainda, destacar que a camada da população mais pobre, e, conseqüentemente, menos instruída, tende a não se socorrer ao Judiciário com medo de represálias, pois, segundo Mauro Cappelletti, o ambiente dos tribunais são intimidadores e figuras como os juízes, promotores e advogados são tidos como opressoras, fazendo com que "o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho" [105].
Aliado a esse obstáculo encontra-se o "encastelamento" [106] dos membros do Judiciário que se afastam dos problemas dos jurisdicionados, bem como a centralização geográfica de suas instalações dificulta o acesso de quem mora na periferia [107].
Desta forma, a falta de informação e educação atinge o indivíduo muito antes de ele reivindicar seus direitos através do Poder Judiciário, por isso, para Luiz Guilherme Marinoni "a democratização da justiça, na verdade, deve passar pela democratização do ensino e da cultura, e mesmo pela democratização da própria linguagem, como instrumento de intercâmbio de idéias e informações" [108].
5.3. LEGITIMATIO AD CAUSAM ATIVA
O ordenamento jurídico brasileiro herdou o espírito individualista do direito romano voltado ao indivíduo isoladamente, conforme pode se observar no Código de Processo Civil, em seu artigo 6º que expressa: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".
No entanto, esse pensamento retrógrado e arcaico, de que cabe a cada um defender seus próprios interesses, tornou-se insuficiente para fazer frente aos novos direitos e interesses coletivos surgidos na sociedade contemporânea e desencadeados pela segunda onda reformista.
Assim, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
"Aquela linha de legitimação individual, válida na maioria dos casos, corresponde ao tratamento "atômico" tradicionalmente dado aos conflitos, sem cogitar da dimensão supraindividual que estes podem muita vezes apresentar; sucede-lhe agora o impulso doutrinário no sentido da "molecularização" do direito e do processo" [109].
Por esse prisma, Luiz Guilherme Marinoni destaca:
"A sociedade moderna abre oportunidade para o surgimento de atividades que podem trazer prejuízos a direitos transindividuais. A legitimação para a causa, porém, foi tradicionalmente concebida nos limites da coincidência entre a titularidade do direito material e titularidade da ação. Os direitos pertencentes a uma coletividade, ou à sociedade em geral, assim, ficariam sem a devida tutela jurisdicional, já que ninguém estaria legitimado a ingressar em juízo para deles tratar, nem mesmo os entes públicos e as associações. [...]
Além disso, os grandes danos em massa podem representar pequenos danos individuais, não compensando o ingresso do prejudicado em juízo na forma tradicional" [110].
Portanto, essa visão individualista do processo constitui como mais um entrave ao acesso à Justiça para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como o meio ambiente, pois estes se encontram obstruídos por causa da legitimidade estrita que figura na hora de ampará-los, mas como se verá o Brasil está tentando criar mecanismos para protegê-los.
5.4. MOROSIDADE DA JUSTIÇA
O Estado, através da Jurisdição, praticamente domina os meios para se buscar a solução dos conflitos dentro da sociedade, vedando a autotutela, monopolizando, assim, a distribuição da Justiça. No entanto, na conjuntura nacional, o Estado não tem cumprido com seu papel, principalmente, devido à demora na prestação jurisdicional.
É neste contexto, que se enquadra o ponto central do presente trabalho, a Morosidade da Justiça, que é, atualmente, um dos fatores que mais gera no povo a descrença na Justiça, pois a lentidão do processo desestimula o cidadão a recorrer ao Judiciário, aumentando, assim, aquela litigiosidade contida e desgastando a legitimidade do sistema [111].
Nesse ponto, do enfraquecimento da legitimidade do Poder Judiciário, Horacio Wanderlei Rodrigues chama a atenção para criação de uma justiça paralela, inoficial, em que as camadas mais pobres buscam sozinhas as soluções de seus problemas, como por exemplo, a justiça nas favelas. Mas pior do que isso, relata o autor, é o surgimento e o crescimento de uma outra justiça, paralela à Estatal, constituída pelos justiceiros e os esquadrões da morte [112].
Assim, uma série de conflitos passam a ser solucionados por vias alternativas, muitas das quais significam o retorno à autotutela e à barbárie pela ausência do Estado e descrença na Justiça [113].
Na prática, a longa duração do processo vai à contramão dos direitos e garantais assegurados pela Constituição Federal de 1988, senão vejamos:
"art. 5º [...]:
[...]
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
Essa demora é ocasionada por inúmeros problemas que a frente serão encarados e que são alvos das principais reformas no âmbito processual brasileiro.
5.4.1. AUMENTO DA MASSA LITIGIOSA
Com o crescimento da sociedade brasileira em todos os seus níveis – populacional, econômico, político e até mesmo educacional; principalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988 que garantiu direitos fundamentais do homem; e com a proliferação de Faculdades de Direito, os cidadãos passaram a ser mais atuantes e reconhecedores de seus direitos, socorrendo-se ao Judiciário para defendê-los, uma vez que a Constituição assegura que o Poder Judiciário não excluirá de sua apreciação lesão ou ameaça a direito, acarretando, com isso, um aumento na massa litigiosa e contribuindo para atravancar ainda mais o Poder Judiciário que não tem estrutura para receber todas as demandas surgidas.
Assim, Carlos Simões Fonseca entende:
"É indiscutível que um dos acontecimentos mais marcantes da última década foi o considerável crescimento da massa litigiosa devido ao aumento populacional, aos conflitos sociais, à ampliação do rol de direitos, à melhoria dos mecanismos para defesa desses direitos, ao reconhecimento dos interesses coletivos e dos legitimados a defendê-los, bem como à conscientização da população quanto aos direitos a que faz jus, fenômenos que, reunidos, ocasionaram a multiplicação dos litígios e contribuíram para o "esgotamento" do sistema judicial para solucioná-los adequadamente " [114].
5.4.2. AUSÊNCIA DE INFRAESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO
A máquina Judiciária não acompanhou a evolução dos anseios sociais por Justiça, pois o Poder Judiciário se encontra obsoleto, com carência de servidores e juízes, incapaz de dar uma solução rápida e eficaz aos conflitos.
Como observa Flavio Beal:
"[...] a primeira e mais importante causa estrutural de nossa morosidade judicial seria o baixo número de juízes estaduais, o que pode ser facilmente detectado em quase todo o nosso País, dos Estados mais ricos aos mais pobres. Enquanto na Alemanha existiam, 1997, 20 mil juízes para uma população de 60 milhões de habitantes, o que corresponde a um juiz para cada 3 mil habitantes, aqui no Brasil tínhamos um juiz para cada 25 mil habitantes. (...) Assim, a primeira e grande causa da morosidade da Justiça no Brasil é a relação população por número de juízes. Enquanto não baixar esta relação para algo em torno de 8.000 habitantes por juiz, longe estará a solução para esse grave problema" [115].
Agregado a essa falta de julgadores, que acumulam dia-a-dia grande quantidade de processos sob sua responsabilidade, estão às péssimas condições dos prédios dos fóruns pelo Brasil, muitas vezes pequenos e desorganizados, sem equipamentos ou com equipamentos ultrapassados – ironicamente na Era Digital; e a falta de qualificação de alguns serventuários, segundo menciona Carlos Simões Fonseca relatando as constatações de Dalmo de Abreu Dallari:
"[...] em muitos lugares há juízes trabalhando em condições incompatíveis com a responsabilidade social da magistratura, indo a deficiência material desde as instalações precárias até as obsoletas organizações dos feitos num arcaico papelório dos autos com fichários datilografados ou até manuscritos e os inúmeros vaivens dos autos numa infindável prática burocrática de acúmulo de documentos" [116].
Nessa mesma linha de pensamento, Cândido Rangel Dinamarco esclarece:
"A litispendência não deveria ser, na vida das pessoas um peso maior que o necessário. Mas é. Adiam-se audiências com extrema freqüência e isso obriga as pessoas a sucessivos comparecimentos. Os serviços de infra estrutura cartorária são muito burocráticos e desatualizados" [117].
Há, ainda, o fato de que o sistema processual uniforme, vigente para todo o território brasileiro, não leva em consideração as desigualdades sociais, econômicas e culturais de cada região, e impõe um modelo baseado nas regiões mais desenvolvidas do país como a sul e a sudeste, gerando enormes discrepâncias, como por exemplo: "sendo idênticos os prazos para a prática de atos numa região metropolitana, e naquelas em que o transporte ainda se faz em canoa, movida a remo, ou em lombo de jegue, movido a chibata" [118].
5.4.3. EXCESSO DE FORMALISMO
Outra causa da morosidade da Justiça é o exacerbado formalismo que impregna o sistema processualista brasileiro que, normalmente, serve para favorecer partes e advogados que desejam tumultuar o processo, "aproveitando-se do princípio do contraditório e de instrumentos de defesa processuais como incidentes e recursos exclusivamente a seu serviço, de forma eticamente censurável" [119], apesar do Código de Processo Civil condenar essa praxe forense, as punições em litigância de má-fé [120] raramente inibem tais práticas.
Como diz Carlos Simões Fonseca, citando Luiz Cezar Medeiros:
"[...] o excessivo e injustificado apego ao formalismo no processo judicial cível constitui, na maioria das vezes, a causa do perecimento do direito subjetivo assegurado pela norma de direito material, além de militar contra a efetividade do processo e a própria realização do direito, implicando a persistência do conflito e o recrudescimento do descrédito em relação ao Judiciário" [121].
Assim, não deixando de se ponderar e sem mitigar os princípios do duplo grau de jurisdição e do contraditório, destaca-se como exemplo do excesso de formalismo a quantidade intermináveis de impugnações e recursos que emperram a máquina da Justiça, aprofundando cada vez mais a crise do Poder Judiciário [122].
Esse grande formalismo é fruto, também, do ensino jurídico tradicional oferecido no País, "preponderantemente legalista, exegético e reprodutor do status quo" [123], que não acompanhou as mudanças sociais, segundo esclarece José Renato Nalini:
"As faculdades de Direito em nada alteraram a substância do ensino jurídico, aferrado a um conceito medieval de transmissão do conhecimento, fundado substancialmente na realidade normativa. As disciplinas a que os professores e alunos dedicam maior atenção ostentam em comum a circunstância de possuírem o direito codificado. E o aprendizado do direito privado, em muitas escolas, resume-se à leitura pausada dos artigos do Código Civil" [124].
Conseqüentemente, os juízes originários desse sistema dogmático acabam se tornando servos da lei, meros aplicadores passivos e neutros da norma e não da justiça, afastando-se dos problemas concretos que envolvem as demandas, decidindo, eventualmente, não da maneira mais justa, mas de acordo com a lei. Como diz o respeitado magistrado José Renato Nalini:
"Contribuem para a postura, até certo ponto omissiva, o arcaísmo na concepção de seu papel político, à luz de rígida separação das funções estatais; o conservantismo axiológico; uma certa visão corporativista e a falta de treino cívico, tudo alimentado por uma formação jurídica tradicional. Ainda vigora o postulado axiomático de que o Judiciário é órgão inerte, servil à lei, de cuja elaboração não deve participar, para não usurpar funções, e de que contrariá-la importa desestruturação da segurança jurídica" [125].
Contudo, vislumbra-se na atualidade a mudança de postura do juiz, que sai de sua inércia e reconhece seu papel de transformador da realidade social ampliando o ingresso das pessoas à proteção da justiça, encontrando na Constituição Federal terreno fecundo para se armar contra o dogmatismo jurídico [126].
Portanto, para se superar o estado de injustiça reinante no Brasil e transpor os obstáculos mencionados é necessário a criação de instrumentos jurídicos-processuais que viabilizem a concretização dos direitos presentes no "instituído sonegado" [127], o que se verá a seguir, através do estudo de soluções apresentadas pela doutrina e pela legislação brasileira na tentativa dar efetividade aos direitos proclamados e se obter o acesso à Justiça.
