RESUMO: No presente artigo os autores procuram analisar, sob uma perspectiva constitucional, os aspectos polêmicos envolvendo a utilização dos modernos sistemas de monitoramento eletrônico das pessoas que tenham sido condenadas na esfera penal. Como forma de solucionar o impasse entre o direito à privacidade do condenado e o direito à segurança social, os autores invocam os princípios da máxima eficácia dos direitos fundamentais envolvidos, bem como o da supremacia do interesse público sobre o privado.
PALAVRAS-CHAVE: tornozeleira eletrônica; direitos fundamentais; privacidade; segurança social.
ABSTRACT: In this article the authors seek to analyze, from a constitutional perspective, the controversial aspects surrounding the use of modern systems of electronic monitoring of persons who have been convicted in criminal cases. As a way to resolve the impasse between the privacy rights of the offender and the right to social security, the authors invoke the principles of maximum efficiency of the fundamental rights involved and the supremacy of public over private interest.
KEYWORDS: electronic ankle bracelet, fundamental rights, privacy, social security.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. ASPECTOS POLÊMICOS ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRAS ELETRÔNICAS – 3. CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
A Lei n° 12.258/10 contempla a possibilidade de utilização de aparelhos eletrônicos para monitorar os condenados, no âmbito criminal, nas hipóteses de saída temporária do regime semi-aberto e de prisão domiciliar, o que pode ser feito através de pulseiras, braceletes ou tornozeleiras eletrônicas. [01]
A mencionada lei acrescentou o parágrafo único ao artigo 122 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), que estabelece o seguinte: "a ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução".
Como se nota, a grande finalidade do mencionado sistema é continuar monitorando "todos os passos" do condenado, enquanto ele esteja fora da colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (regime semi-aberto), ou enquanto ele esteja cumprindo a pena, no regime aberto, em sua residência particular, nas hipóteses legais (prisão domiciliar – art.117 da LEP).
Constata-se, diante disso, que, ao menos em tese, a utilização dos sistemas de monitoramento eletrônico, que tanto pode ser via satélite (GPS – Global Position System) quanto por radiofreqüência, acaba inibindo eventuais comportamentos indesejados, por parte dos condenados, como, por exemplo, o de se "ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial", o que violaria a condição obrigatória prevista no artigo 115, inciso III, da LEP.
Dessa forma, entende-se que o uso de tornozeleiras eletrônicas acaba proporcionando uma maior sensação de segurança à sociedade, sem falar na redução de gastos públicos com a captura de condenados que, eventualmente, venham a se ausentar das cidades onde deveriam cumprir o restante das penas.
2. ASPECTOS POLÊMICOS ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRAS ELETRÔNICAS
Os defensores da utilização das tornozeleiras eletrônicas invocam, como um dos grandes argumentos justificadores, a questão da segurança pública.
Por outro lado, existem aqueles que rebatem essa tese, dizendo que tal sistema de monitoramento, além de não trazer benefícios ao Estado, ainda fere o princípio da dignidade da pessoa humana.
É bem verdade que a Constituição Federal de 1988 contempla, expressamente, a proteção à dignidade das pessoas, tutelando, dentre outros, o direito à intimidade, à vida privada e à honra, como fica evidente através da leitura dos seguintes artigos:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.
Art. 5º (...) - X são invioláveis a intimidade, a vida privada [e] a honra (...) das pessoas (...).
Entretanto, não menos verdadeira é a afirmação de que a segurança da sociedade também encontra absoluto respaldo constitucional, como se verifica nos seguintes dispositivos:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, (...) garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à (...) segurança (...).
Art. 6º - São direitos sociais (...) a segurança (...) na forma desta Constituição.
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...).
A partir da análise desses dispositivos constitucionais, constata-se que o cerne da questão a ser discutida no âmbito deste estudo está relacionado aos limites da atuação estatal, ou seja, até que ponto o Estado pode invadir a esfera privada do condenado, impondo a utilização de tornozeleiras eletrônicas, em nome da segurança coletiva.
Alexandre de Moraes, ao comentar o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) ensina:
Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (2001, p. 48)
Como se pode perceber, o consagrado constitucionalista admite, em hipóteses excepcionais, a limitação aos direitos fundamentais, mas sempre observando o respeito que o ser humano merece, pelo simples fato de ser humano.
José Afonso da Silva, por sua vez, ao analisar o artigo 5º, inciso X, da CF/88 ensina que a terminologia empregada pelo constituinte não foi precisa.
Por isso, preferimos usar a expressão direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. Toma-se, pois, a privacidade como o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito (SILVA, 2002, p. 205).
Quanto ao direito à preservação da honra, previsto no mesmo dispositivo em análise, para José Afonso da Silva, isso não caracteriza propriamente um direito à privacidade. "Pode mesmo dizer-se que sequer integra o conceito de direito à vida privada" (2002, p. 208).
A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a própria dignidade (...) mesmo fictícia, até contra ataques da verdade, pois aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela própria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e é aqui onde o direito à honra se cruza com o direito à privacidade (SILVA, 2002, p. 208).
Dessa forma, nota-se que, embora previstos no mesmo dispositivo constitucional, o direito à privacidade e o direito à honra são direitos fundamentais distintos, mas que, às vezes, se mesclam.
Trazendo esse raciocínio para o âmbito do presente estudo, é possível que um condenado não concorde com a utilização de tornozeleira eletrônica sob a alegação de que isso estaria, ao menos em tese, infringindo o seu direito constitucional à privacidade (no sentido de manter em segredo, perante a sociedade, eventual condenação criminal).
Porém, ao analisar essa questão de forma mais detida, dois aspectos assumem extrema importância.
O primeiro deles diz respeito a uma das características dos direitos fundamentais, qual seja, a limitabilidade.
A esse respeito, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior ensinam que "os direitos fundamentais não são absolutos. Isso quer dizer que, por vezes, dois direitos fundamentais podem chocar-se, hipótese em que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção de outro" (2001, p. 81).
Para tentar solucionar esse problema, Canotilho e Vital Moreira sugerem o seguinte:
No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa (apud ARAUJO e NUNES JÚNIOR, 2001, p. 82).
Conclui-se, dessa forma, que, se a Constituição Federal assegura dois direitos fundamentais, como, por exemplo, a privacidade do indivíduo, de um lado, e a segurança da sociedade, de outro, invocando a regra acima apontada, entende-se que este último deva prevalecer.
Para que não pairem dúvidas a respeito do fato de a segurança ser uma espécie de direito fundamental, convém esclarecer alguns pontos:
Como o direito à segurança está contemplado tanto no caput do artigo 5º quanto no caput do artigo 6º, ambos da CF/88, isso significa que a segurança, além de ser um direito fundamental individual é também um direito fundamental social.
A esse respeito, José Afonso da Silva explica que boa parte dos direitos previstos no referido artigo 5º pode ser definida como "direitos fundamentais do homem-indivíduo", isto é, "aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado" (2002, p.182).
Por outro lado, os direitos mencionados no artigo 6º estão relacionados aos "direitos fundamentais do homem-social", ou seja, "constituem os direitos assegurados ao homem em suas relações sociais" (SILVA, 2002, p. 183).
Assim, é inquestionável que o constituinte originário se preocupou em garantir não só a segurança do indivíduo isoladamente considerado, como, também, da sociedade como um todo.
Daí o papel fundamental da segurança pública, prevista expressamente no artigo 144 da CF/88, no sentido de estabelecer a "manutenção da ordem pública interna" (SILVA, 2002, p. 753).
É bem verdade que, "com a justificativa de garantir a ordem pública (...) muitas vezes o que se faz é desrespeitar direitos fundamentais da pessoa humana" (SILVA, 2002, p. 753).
Porém, a nosso ver, a limitabilidade dos direitos fundamentais acaba legitimando a utilização das tornozeleiras eletrônicas, com a finalidade de manter, justamente, a ordem pública interna, sem violar a dignidade do condenado.
A ordem pública pode ser definida como uma "situação de pacífica convivência social, isenta de ameaça, de violência, ou de sublevação que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prática de crimes (SILVA, 2002, p. 754).
A segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem (...). Na sua dinâmica, é uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas (SILVA, 2002, p. 754).
Como se isso não bastasse é imprescindível ressaltar que no I Ciclo de Estudos sobre Segurança, cujos resultados foram publicados na Revista da PMERJ (outubro/85, pp. 4/26), uma das sugestões apontadas foi no sentido de que, em decorrência da "amplitude da missão de manutenção da ordem pública, o combate à criminalidade deve ser inserido no contexto mais abrangente e importante da proteção da população".
Partindo-se dessa premissa, entende-se que a utilização de tornozeleiras eletrônicas pelos condenados, nas hipóteses de saída temporária do regime semi-aberto e de prisão domiciliar visa, justamente, a manter a ordem pública.
O segundo aspecto fundamental que deve ser levado em consideração ao se analisar a questão ora debatida, diz respeito à supremacia do interesse público sobre o privado.
A supremacia do interesse público significa sua superioridade sobre os demais interesses existentes na sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é em decorrência de sua supremacia. Ou seja, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse coletivo deve prevalecer o interesse público (JUSTEN FILHO, 2005)
No mesmo sentido a lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ao estabelecerem que o princípio da supremacia do interesse público
informa todos os ramos do Direito Público e possibilita que, nas relações jurídicas nas quais figure o Estado como representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra interesses particulares. (...) O Estado atua em benefício da coletividade (...). Enfim, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade da Administração Pública, mas sim a coletividade, o grupo social como um todo (2007, pp. 128/129).
Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao comentar o referido princípio diz o seguinte:
(...) é oportuno lembrar que uma das distinções que se costuma fazer entre o direito privado e o direito público (...) leva em conta o interesse que se tem em vista proteger; o direito privado contém normas de interesse individual e, o direito público, normas de interesse público. (...) Apesar das críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito somente começou a desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (...) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais (2005, pp. 68/69).
Como se não bastasse essa regra basilar do direito brasileiro, não se pode fazer "vistas grossas" a episódios reiteradamente veiculados na mídia, relacionados aos condenados que recebem o benefício da saída temporária e, aproveitando tal oportunidade, não retornam para cumprir o restante de suas penas, tornando-se, assim, foragidos da Justiça.
Apenas para ilustrar a situação, basta dizer que em 2010, "dos 23.639 presos beneficiados com a saída temporária de Natal e Ano Novo no Estado de São Paulo, 1.681 não retornaram aos presídios (...), o que representa 7,11% do total", segundo a Secretaria de Administração Penitenciária (SAP). [02]
Por incrível que pareça, os dados acima transcritos foram melhores que os de 2009, quando "1.985 dos 23.331 presos beneficiados não se reapresentaram (8,51% do total)". [03]
Justamente para minimizar essa situação, no dia 19/05/2011, Augusto Rossini, Diretor-Geral do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), do Ministério da Justiça, defendeu a utilização do sistema de monitoramento eletrônico.
Para Rossini, o sistema oferece ao usuário a "oportunidade de se manter empregado, prestar serviço à comunidade e, ainda, assegura o convívio com a família ao longo da sentença. A ressocialização pode ocorrer num tempo bem menor, com o convívio social valorizado". [04]
É importante lembrar que "a vigilância sobre o condenado, enquanto tenha pena a cumprir, é inerente ao sentido da sentença condenatória e fiel a dois objetivos centrais da execução penal: a defesa da sociedade e a prevenção de outros crimes" (FERREIRA FILHO, 2008).
Além disso, também defendendo a utilização das tornozeleiras eletrônicas, Roberto Soares Garcia diz o seguinte:
Entre manter eventual "liberdade" de transitar intramuros prisionais, sem usar a pulseira, ou ter de me ver com adorno do tamanho dum aparelho celular no pulso ou perto de meu pé, autorizado a andar pelas ruas, sabendo-me vigiado e podendo responder por eventual desrespeito a limites impostos por decisão judicial, não me aparece dúvida: antes solto, com o penduricalho a me "enfeitar", que preso, com o "direito" a andar pelo estabelecimento carcerário sem ser identificado, se é que isso na prática, de fato, se verifica... (2008).
Apesar dos posicionamentos acima transcritos, todos favoráveis à utilização das tornozeleiras eletrônicas, juristas consagrados, como, por exemplo, o Ex-Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Brito, mostram-se terminantemente contrários à utilização do monitoramento eletrônico. Para o renomado advogado:
O monitoramento fere os princípios da intimidade e da privacidade e contraria o direito constitucional de ir e vir das pessoas, ainda que condenadas. Hoje, é uma pulseira eletrônica; amanhã, um chip. Depois, se estende para as crianças, para os adolescentes e, por fim, passaremos a viver num lugar Big Brother, com todo mundo sendo vigiado pelo Grande Irmão onipotente e onipresente. [05]
Data máxima vênia, com base nos motivos já expostos ao longo desse texto, acredita-se que a utilização das tornozeleiras eletrônicas não viola a intimidade nem a privacidade do condenado. Além disso, entende-se que, ao invés de contrariar o direito constitucional de ir e ver, o referido monitoramento reforça o direito constitucional de liberdade de locomoção.
3. CONCLUSÃO
Apesar da divergência de opiniões acerca do assunto, defende-se, no âmbito do presente estudo, o posicionamento de que a Lei nº 12.258/10 significou um avanço na aplicação da legislação penal brasileira. Isso porque, a utilização de tornozeleiras eletrônicas, além de propiciar maior efetividade às decisões judiciais, também transmite maior sensação de segurança à sociedade.
Ademais, não pode prevalecer o argumento de que a utilização dos referidos aparelhos viola direitos fundamentais do condenado (como, por exemplo, o direito à privacidade e o direito à liberdade de locomoção), pois, ao se fazer a ponderação entre princípios constitucionais, é inquestionável que o direito fundamental à segurança, titularizado por toda sociedade brasileira, deve preponderar.
Por fim, vale lembrar que o fundamento jurídico-constitucional desse entendimento encontra absoluto respaldo tanto no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, quanto no princípio da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, ambos já devidamente analisados ao longo do texto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13 ed. Niterói: Impetus, 2007.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil - 2º Vol. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
FERREIRA FILHO, Aloysio Nunes. Pulseiras eletrônicas em presos. Disponível em: http://www.ssp.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=61032 > Acesso em: 20/05/2011.
GARCIA, Roberto Soares. Pulseirinhas, Tornozeleiras e Inconstitucionalidade da
Lei nº 12.906/08. Boletim do IBCCRIM, ano 16, nº 187, jun. 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito constitucional. 11 ed. Niterói: Impetus, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
I CICLO DE ESTUDOS SOBRE SEGURANÇA: 25 sugestões para uma polícia melhor. Polícia Militar. Revista da PMERJ, outubro/85, pp. 4/26.
SITES DE INTERNET
http://www.conjur.com.br/static/text/62379,1 > Acesso em: 15/05/2011.
http://jusvi.com/artigos/31767 > Acesso em: 03/05/2011.
http://www.conjur.com.br/2011-fev-10/55-mil-presos-usam-tornozeleiras-eletronicas-brasil > Acesso em: 23/04/2011.
http://www.conjur.com.br/2008-abr-03/estado_nao_legislar_tornozeleira_presos > Acesso em: 23/04/2011.
http://www.conjur.com.br/2007-mar-31/monitoramento_presos_causa_divergencias_oab > Acesso em: 30/04/2011
Notas
- No transcorrer do texto, entretanto, nos referiremos apenas às tornozeleiras eletrônicas.
- Disponível em: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/01/06/mais-de-1600-presos-de-sp-nao-retornam-da-saida-temporaria-de-final-de-ano.jhtm > Acesso em: 20/05/2011.
- Disponível em: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/01/06/mais-de-1600-presos-de-sp-nao-retornam-da-saida-temporaria-de-final-de-ano.jhtm > Acesso em: 20/05/2011.
- Disponível em: http://www.jb.com.br/pais/noticias/2011/05/19/diretor-do-depen-defende-uso-da-pulseira-eletronica-na-populacao-carceraria/ > Acesso em: 20/05/2011.
- Disponível em: http://www.conjur.com.br/2007-mar-31/monitoramento_presos_causa_divergencias_oab > Acesso em: 30/04/2011.
