RESUMO: Essa investigação visa analisar os problemas relacionados ao momento e ao local de celebração do contrato de compra e venda internacional de mercadorias sob a perspectiva comparada da Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, do ordenamento jurídico português e brasileiro.

1. Introdução

O consentimento é o encontro de vontades que faz nascer o contrato propriamente dito e representa o primeiro requisito para verificação da existência do contrato. Tanto no sistema da common law quanto no da civil law, as partem devem atingir o consentimento para que o contrato seja reputado celebrado.

A fase imediatamente anterior ao consentimento, na qual as declarações de vontade são emitidas, é a fase da formação do contrato, que abrange as negociações preliminares, a proposta e a aceitação. Vários são os modos que esses três momentos podem surgir nas relações jurídicas negociais, o que dependerá, apenas, da intenção das partes.

O processo clássico de formação do contrato segue um caminho ou processo cujo início é normalmente assinalado pelas negociações preliminares, até que uma das partes formule uma proposta definitiva, seguida da aceitação e, com isso, atinjam o consentimento – oportunidade na qual o contrato resta celebrado. Representa-se a fórmula clássica como: (negociações preliminares) + proposta + aceitação = consentimento.

A maior parte dos ordenamentos jurídicos da civil Law optaram por disciplinar apenas a fórmula clássica ^[01] de formação do contrato, como ocorreu com o Código Civil português - CC Pt, o Código Civil brasileiro - CC Br e, até, com a Convenção das Nações Unidas Sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias ^[02][03].

O contrato de compra e venda internacional é muito mais complexo do que outros contratos não-internacionais, pois envolve idiomas, culturas, condutas, costumes e valores altamente diversos, para não mencionarmos a desigualdade das legislações. Todos esses fatores dificultam sobremaneira a negociação internacional que, diversamente dos contratos não-internacionais, inicia-se dos mais diversos modos e se alteram em decorrência da grandeza internacional das empresas envolvidas.

Segundo a descrição de Arthur T. von Mehren, nesse tipo de contratação internacional "the matching of purposes becomes not the dramatic achievement of one climatic moment, but rather, a gradual maturing through repeated discussions in which many party representatives participate" ^[04].

2. Momento da celebração do contrato

O ponto culminante na análise da formação do contrato é identificar o momento exato em que o consentimento se verifica, porque a partir daí o contrato restará celebrado, ou seja, passará a existir. O art. 23 da Convenção estabelece que o contrato conclui-se no momento em que a aceitação de uma proposta contratual se torna eficaz em conformidade com as disposições da própria Convenção. Assim é que, como ocorre com a proposta, o nº 2 do art. 18 da Convenção estipulou que a aceitação torna-se eficaz quando «chega ao proponente», adotando, desse modo, a teoria da recepção. Nada obsta, porém, que as partes acordem em sentido contrário, estabelecendo que o contrato se forma a partir da expedição ^[05].

Inobstante o CC Pt nada dispor a respeito, outro não é o entendimento da doutrina, senão o de estabelecer que o contrato se forma quando a aceitação se torna eficaz ^[06].

O art. 434 do CC Br, por sua vez, trata de forma diversa do assunto. De acordo com ele, o contrato é formado a partir da expedição da aceitação ^[07], salvo nos casos: 1) de haver retratação; 2) de o proponente se houver comprometido a esperar resposta e 3) se, apesar de expedida dentro do prazo, não chegar a resposta ao proponente no prazo convencionado. Trata-se de preceito bastante relevante, pois tem implicações consideráveis em outros aspectos, como para a transferência do risco, por exemplo, vez que o contrato já estará formado a partir do momento em que o aceitante expede a aceitação, mas sem que o proponente sequer tome conhecimento de que o contrato está firmado. A regra geral do CC Br é, assim, que o contrato resta celebrado a partir da expedição da aceitação, enquanto a da Convenção e do CC Pt é quando se torna eficaz, o que, via de regra, ocorre quando chega ao destinatário.

3. Lugar da celebração. Importância para a determinação do direito aplicável no Brasil.

De acordo com o art. 435 do CC Br, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto. O caput do art. 9º da LICC prescreve que, para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. O §2º, por sua vez, determina que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Na Introdução ao CC Br de 1916, o seu então art. 13 dispunha que "regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde forem contraídas". Naquela época, ainda com a expressão «salvo estipulação em contrário», foi travada grande discussão sobre a possibilidade de aplicação do princípio da autonomia da vontade ^[08]. Para Pontes de Miranda, a regra principal seria a do parágrafo único do art. 13 e apenas a lei brasileira seria a aplicável, inexistindo qualquer possibilidade de se preferir outra. Assim, ainda que as partes se referissem a outra lei, isso não significaria escolher a lei aplicável, mas escolheriam apenas «fórmulas de vontade». Ele separou as questões de acordo com a extensão da autonomia e já que ela não alcançava o direito imperativo, mostrou que havia discussão quanto à autonomia restrita ao direito dispositivo e interpretativo, concluindo pela teoria que «salvava» a lei do absurdo da teoria da autonomia e evitava a anarquia. Essa teoria fundamentava-se na ideia de que a expressão «salvo estipulação em contrário» deveria ser entendida como «quando estipulação em contrário possa ter lugar» ^[09].

De acordo com Nádia Araújo ^[10], porém, a autonomia da vontade foi reputada aceita pela doutrina por causa da expressão existente no então art. 13 «salvo estipulação em contrário», inobstante Bevilaqua, autor do dispositivo, ter negado sua adoção.

Em 1942 foi criada a atual LICC e com ela a discussão passou a ser ainda mais acirrada, em especial pelo fato de essa legislação ter excluído a expressão «salvo estipulação em contrário», que supostamente a autorizava anteriormente. Para alguns, isso demonstrava a intenção do legislador em abolir qualquer dúvida quanto à adoção do princípio da autonomia da vontade, pois a supressão da expressão «salvo estipulação em contrário» implicaria a eliminação do princípio; por outro lado, defendia-se que o sumiço da expressão não poderia extinguir um princípio jurídico d´antes acolhido.

Essa discussão perdura até os dias atuais. Para alguns o princípio é proibido, em virtude da própria leitura do artigo "em comparação com outras normas sobre o tema que o permitem expressamente, como por exemplo, a Convenção do México sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais, que começa afirmando ser o contrato regido pelo direito escolhido pelas partes logo no caput do" ^[11] artigo 7º. Contrariamente, argumenta-se que, levando em consideração "o espírito e o sistema contratual de nosso sistema, havemos de concluir que essa disposição não é cogente" ^[12], aplicando-se supletivamente à vontade das partes, a exemplo de outras legislações, onde é permitido que as partes escolham a lei aplicável ao contrato.

O princípio regedor do Direito Privado é a liberdade; toda e qualquer relação jurídica negocial é guiada pela liberdade. Diferentemente do Direito Público ^[13], no Direito Privado, o que não é proibido é consequentemente permitido. Para além de a norma disposta no art. 9º da LICC não ser imperativa, ainda suscitamos que o mesmo em nenhum momento proíbe que as partes escolham a lei aplicável, razão pela qual, em Direito Privado, não pode o intérprete ir além do legislador e proibir em seu lugar. Destarte, por inexistir qualquer proibição de as partes escolherem sua lei aplicável, não se pode argumentar, apenas com base no quesito comparativo, que o princípio da autonomia da vontade está banido do ordenamento jurídico brasileiro, pois, se seu texto não está tão claro quanto o de outros sistemas jurídicos, só resta uma opção: interpretá-lo em conjunto com os princípios gerais do direito.

Para além disso, não se pode defender sequer que o princípio da autonomia da vontade é um princípio excluído do ordenamento jurídico brasileiro, pois foi admitido pela Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 – a Lei de Arbitragem. Na hipótese de o entendimento ser o de que na arbitragem ele pode ser admitido, mas nas demais relações jurídicas ele não pode ser aceito porque a LICC não o menciona expressamente, isso acarretaria a aplicação de dois sistemas concomitantemente aos contratos internacionais, embora inexista justificativa coerente para tanto e embora isso contrarie o princípio da equidade e da justiça, uma vez que relações jurídicas semelhantes poderiam ser reguladas por normas diversas.

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A Ordem dos Advogados de São Paulo fornece uma visão prática da situação ^[14]:

É extremamente comum no dia-a-dia dos agentes do comércio internacional, inclusive os brasileiros, a submissão de seus contratos à lei estrangeira, independentemente do contrato em questão conter ou não cláusula arbitral, passando tais agentes ao largo das discussões teóricas aventadas.

De toda forma, a revisão da LICC faz-se recomendável para a utilização segura e unânime do princípio da autonomia da vontade ^[15].

4. Conclusão

Quanto ao momento da celebração do contrato, a regra geral do CC Br é que o contrato resta celebrado a partir da expedição da aceitação, enquanto a da Convenção e a do CC Pt é quando se torna eficaz, o que, via de regra, ocorre quando chega ao destinatário.

De acordo com o art. 435 do CC Br, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto. O caput do art. 9º da LICC prescreve que, para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. O §2º, por sua vez, determina que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Desde 1916 paira na doutrina brasileira uma grande discussão sobre a possibilidade de aplicação do princípio da autonomia da vontade. No entanto, por inexistir qualquer proibição de as partes escolherem sua lei aplicável, não se pode argumentar, apenas com base no quesito comparativo, que o princípio da autonomia da vontade está banido do ordenamento jurídico brasileiro, pois, além de não ser proibido expressamente, também foi admitido pela Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 – a Lei de Arbitragem.

5. Bibliografia

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ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos. Conceito. Fontes. Formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

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LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Método, 2004.

MEHREN, Arthur T. von. The formation of contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII – Chapter 9 – Boston: ?, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito internacional privado. Tomo II. Parte especial. – Rio de Janeiro: José Olympio, 1935.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SANTOS JÚNIOR, Eduardo. Acordos intermédios: entre o início e o termo das negociações para a celebração de um contrato, in Separata da Revista da Ordem dos Advogados. Ano 57, II – Lisboa, 1997.

SCHMITOFF, Clive. The law and practice of international trade. 10ª ed. Londres: Cleave, 2000 (Schimitoff´s Export Trade).

SOARES, Maria Ângela Bento & RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos Internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. Vol. III. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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VICENTE, Dário Moura. A Convenção de Viena sobre a compra e venda internacional de mercadorias: características gerais e âmbito de aplicação, inSeparata da obraEstudos de Direito Comercial Internacional. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2004, pp. 271 a 288.

Notas

1. Eduardo Santos Júnior prefere utilizar a expressão «clássico processo», in Acordos intermédios: entre o início e o termo das negociações para a celebração de um contrato, in Separata da Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa, 1997, p. 566 e 569; enquanto Ferreira de Almeida denomina-a ora de «fórmula esteriotipada», ora de «modelo clássico», Contratos. Conceito. Fontes. Formação.2ª ed. Coimbra, 2003, p. 81 e 83, respectivamente. Todas essas denominações poderão ser utilizadas no decorrer do trabalho com o mesmo sentido.
2. A partir de agora apenas denominada de Convenção. Seu texto traduzido em português e utilizado no decorrer desse trabalho foi retirado do livro de Maria Ângela Bento Soares e Rui Manuel Moura Ramos, in Contratos Internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra, 1986, pp. 446 e ss. As demais traduções para português, em que não tenha sido indicado o nome de um tradutor, são de responsabilidade da autora.
3. Essa Convenção visa à uniformização do Direito sobre a compra e venda internacional de mercadorias e foi realizada em 1980, em Viena. A atividade foi desenvolvida pela CNUDCI e dela eram partes, em dezembro de 2003, sessenta e dois Estados. Portugal e Brasil, no entanto, até os dias atuais não aderiram, o que, todavia, não impede que seja aplicada pelos tribunais desses países.

texto da Convenção pode ser conhecido em «www.uncitral.org» e uma versão portuguesa (sem caráter oficial) pode ser encontrada em Soares & Ramos, Contratos Internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra. 1986, pp. 446 e ss.

histórico das atividades que culminaram na Convenção, assim como um panorama sobre alguns pontos não abarcados neste estudo, podem ser encontrado em Dário Moura Vicente,A Convenção de Viena sobre a compra e venda internacional de mercadorias: características gerais e âmbito de aplicação, in Separata da obraEstudos de Direito Comercial Internacional. Coimbra, 2004.

4. The formation of contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII. Chapter 9. Boston, 1992, p. 7.

Nesse sentido, Eduardo Santos Júnior também critica o processo clássico de formação contratual, levantando para tanto que o mesmo não mais satisfaz a criatividade nem oferece a flexibilidade requerida atualmente, para além de que, no longo período de negociações, combinam-se complexos dados técnicos extra-jurídicos com outros especificamente jurídicos e que envolvem desde os membros da direção ou administradores das empresas interessadas, a banqueiros, advogados e técnicos especializados, ob cit.,p. 566/567.

5. No mesmo sentido, vide Clive Schmitoff, que ainda cita o precedente inglês Household Fire and Carriage Accident Insurance Ltd v. Grant (1879), in The law and practice of international trade. Londres, 2000, p. 56, nota de rodapé nº 30.
6. Nesse sentido, cfr. Ferreira de Almeida, Contratos. Conceito. Fontes. Formação. Coimbra, 2003, p. 105; Soares & Ramos, que ainda acrescentam que "determinar qual o momento em que a aceitação se torna eficaz, é questão a resolver em face das diversas disposições da [lei portuguesa], já que tal momento pode ser diverso consoante as circunstâncias concretas do caso", Contratos Internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra, 1986, p. 63.
7. Assim como os sistemas americano e francês, de acordo com Luiz Guilherme Loureiro,Contratos no novo código civil. São Paulo. 2004, p. 182.
8. Para análise histórica do princípio da autonomia da vontade, vide Nádia Araújo, Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro. 2004, p. 324 e ss.
9. Tratado de direito internacional privado. Tomo II. Rio de Janeiro. 1935, p. 194 e ss. A favor de seu pensamento estava Machado Villela e contra Asser e Rivier.
10. Ob cit., p. 326.
11. Nádia Araújo, ob cit., p. 329.
12. Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: contratos em espécie. Vol. III. São Paulo. 2005, 73 e Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol II. São Paulo. 2006, p. 524. Nesse sentido, também Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. 2001, p. 49.
13. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles leciona que "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim", Direito Administrativo brasileiro. São Paulo. 2002, pg. 86.
14. In AAVV. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo. 2004. p. 227.
15. Nádia Araújo analisa as consequências econômicas da posição controversa da legislação brasileira, afirmando que "ao se sopesar o "custo Brasil", os contratantes levam em conta a certeza ou incerteza jurídica das regras internas" e assevera que "o primitivismo e a inadequação das nossas regras de DIPr são incompatíveis com o papel que queremos desempenhar no mercado internacional", ob cit., p. 330.